Colloque sur les particularismes de la constitution djiboutienne

23 février, 2012

Colloque sur les particularismes de la constitution djiboutienne

03 Mars 2012

État des lieux et perspectives

 

Les Amis Juristes

 

 

8H30-9H00

Cérémonie d’ouverture

Vice président de l’association Amis juristes

Président de l’association Amis Juristes

Directeur du centre de recherche de l’université de Djibouti (CRUD)

Conseiller de coopération et d’action culturelle et Directeur de l’institut Français Arthur Rimbaud

Président de l’université de Djibouti

Ministre de la justice, chargé des droits de l’homme

Ministre de l’enseignement supérieur

 

 

Pause café 

 

Thème I : Séparation stricte de pouvoirs : Mythe ou réalité

9h00-9h15

Présentation du thème 

 

 

9H20-9H35 Le rôle des ministres dans  l’organisation du pouvoir réglementaire
09h40-10h00  
10H15-10H30 la décentralisation après la réforme de 2011
10H30-10H50 La problématique de la cohabitation
11H00-11H45 le contrôle d’inconstitutionnalité des lois par voie d’exception Doyen AFKADA
12H00-12H30 Synthèse
   
 

Pause

 

Thème II : La protection et promotion des droits de l’homme

14H-14H15

Présentation du thème

 

 

14H30-14H50 le genre dans la constitution Djiboutienne
15H00-15H15  
15H15-16H00 Table ronde
 

Theme III: les valeurs dans la constitution

16H15-16h30 L’islam dans la constitution Djiboutienne
   
   
16H40-17h00

Pause café

17H00-18h00 La table Ronde
   
18H00-18H30 Synthèse
   
 

Cérémonie de clôture

Lecture des recommandations

Président de l’association d’Amis juristes de Djibouti

Président de l’université de Djibouti

Directeur du centre de recherche de Djibouti

La présentation générale du colloque

Sur

La singularité de la constitution Djiboutienne

 

La république de Djibouti est le seul pays francophone de l’Afrique de l’Est couvrant une superficie de 23.000 Km2 avec une population estimée à huit cent milles habitants (800.000).

Après plus d’un siècle de colonisation par la France, Djibouti, autrefois appelé territoire des Afars et des Issas a accédé à l’indépendance le 27 Juin 1977. En cette époque, Les institutions de la jeune république ont été organisées par des lois constitutionnelles. Ces dernières confiaient au président de la république des pouvoirs considérables exercés par voie d’ordonnance. Le régime provisoire et transitoire issue de ces lois constitutionnelles complétées par divers textes internevus par la suite, a perduré jusqu’à dans les années 1990.

Le 4 septembre 1992, Comme tous les pays africains va se doter d’une constitution. En effet, il sera mise en place une commission ad hoc chargée de la rédaction d’un projet de constitution. Elle était composée des personnalités issues de divers horizons.

Après de longues tractations et discussions, les membres de la commission a proposé un projet de constitution. Les contenus et le régime mis en place par ladite constitution démontrent suffisamment sa singularité.

Elle met en place un régime de séparation stricte des pouvoirs différent du régime présidentiel et ou semi-présidentiel. De plus, il a été aussi mise en place les mécanismes d’un « État de droit et de démocratie pluraliste dans lequel les droits fondamentaux de l’homme, les libertés publiques, la dignité de la personne humaine et la justice sont garantis, protégés et promus comme la condition nécessaire au développement véritable et harmonieux de  chaque Djiboutien ».

Nonobstant, cette option démocratique, Djibouti, comme tous les pays subsahariens connaît un problème de développement économique et social ces dernières années, du aux méfaits la mondialisation. Face à ce problème, ces pays ne disposent pas d’armes suffisamment efficaces. Ils se sont donc tournés pour la plupart vers les juristes, pour combler les lacunes de leurs systèmes et créer des conditions de développement. C’est pourquoi, partout en Afrique, se sont ouverts de grands chantiers juridiques où s’élaborent projets de reformes.

Dans notre pays, ce chemin est emprunté depuis ces derniers années[1] mais sans un réel fondement scientifique. Ainsi, les textes régissant les institutions demeurent marqués par cet héritage colonial souvent en décalage avec les réalités économiques et sociales. S’il est vrai que le droit est le reflet de la vie d’une société, cette affirmation doit être relativisée dans notre pays. Les différents édifices juridiques hérités de la colonisation sont obsolètes à certains égards, se révélant ainsi inaptes à servir de cadre à la politique de bonne gouvernance et aux évolutions des institutions dues à la mutation et métamorphose de la société Djiboutienne.

Pour cette raison, une commission ad hoc de la révision a été en place par le parlementaire, composée de différentes personnalités y compris les représentants de la société civile. Cette commission avait pour mission de procéder aux toilettages juridique de la constitution de 1992 afin d’y insérer certains institutions indispensable à la bonne gouvernance.  Ainsi, il est inéluctable aujourd’hui de revisiter la constitution pour constitutionnaliser les institutions au service du développent et de le moderniser à l’instar des exigences de la bonne gouvernance.

Il est admis actuellement au niveau international que la modernisation et la simplification du droit constitue un facteur de développement économique et social.

Dans la continuité de l’axe de recherche « Droit et développement » de l’association amis juristes et du centre de recherche universitaire  sollicitera particulièrement la réflexion de l’ensemble des juristes de divers horizons et de manière générale de toutes personnes spécialisées en science sociale  sur la singularité de la constitution de 1992 .

La singularité de la constitution Djiboutienne, s’inscrit dans l’idée de l’exigence « de forger un instrument qui convient au génie de chaque peuple réclamant le rythme étourdissant qui lui est imposé pour la réalisation du développement.

Pour c’est cette raison, le centre de recherche universitaire (CRUD) et l’association amis juristes de Djibouti, ont décidé de lancer au préalable des travaux de réflexions « sur la singularité de la constitution Djiboutienne » .

Pour des raisons de lisibilité et d’efficacité , ces travaux seront scindés en deux grands thématiques portant d’une part sur l’aspect institutionnel et d’autre part sur l’aspect des garanties des droits et libertés.

Le système juridique djiboutien s’identifie comme étant pluriel, car coexistent en son sein le droit coutumier, la charia, et le droit moderne. On peut alors se demander si ce  pluralisme peut être un frein à l’efficacité et effectivité des institutions où, il ’existerait des incohérences et ou des concurrences entre différents ordres juridiques.

La colonisation étant ressentie comme une dépersonnalisation, aujourd’hui se présente une occasion de réaliser le désir de réaffirmer les valeurs et institutions authentiques issues du droit coutumier et du droit musulman. Notre système juridique doit refléter les valeurs de notre société tout en empruntant le chemin de la modernité.

De ce fait, il est indispensable d’entreprendre des recherches scientifiques pour expliciter la singularité de notre constitution sur le plan formel et substantiel

Par conséquent, les travaux du colloque sur la singularité de la constitution Djiboutienne vont s’articuler autours des particularismes de la constitution Djiboutienne quant au régime et quant à la modernisation des institutions.

 

 

 


[1] Adoption du code de la famille, chantier en cours pour le code de commerce et le code des sociétés etc.

LE SYSTÈME JURIDIQUE DJIBOUTIEN : ASPECTS DU DROIT PRIVÉ ÉTAT DES LIEUX ET PERSPECTIVES Colloque de l’association des amis juristes de Djibouti Djibouti, 21-22-23 février 2011

31 juillet, 2011

À l’issue de cette journée consacrée à la réorganisation du système juridictionnel djiboutien, l’esprit est frappé par un terme : la diversité. Elle semble caractériser l’organisation juridictionnelle toute entière. Elle est le produit de l’histoire et s’illustre par la coexistence d’une pluralité d’ordres et de juridictions qui renvoient au droit commun, au droit musulman, au droit coutumier et au droit administratif ; à quoi s’ajoute une dichotomie entre des structures publiques, étatiques, et des structures dont la nature apparaît aux yeux de l’observateur européen relativement ambiguë (para- ou quasi-publique, privée ?).

 

                                                            

 

Cette diversité est au cœur de la réflexion relative aux perspectives de réorganisation du système juridictionnel djiboutien. Son opportunité a été discutée à plusieurs reprises et l’est encore aujourd’hui. La diversité est souvent synonyme de complexité et, selon les interventions des uns et des autres, elle est à l’origine d’un relatif désordre. La cause du mal étant identifiée, il convient de la traiter. Réduire la diversité, atténuer ses méfaits, conduit naturellement à rechercher son antithèse, c’est-à-dire l’unité. Celle-ci peut se concevoir selon trois modalités principales, comme l’ont révélé les échanges entre Monsieur Mohammed ABAYAZID et le Professeur Benjamin REMY. La première consiste à ignorer les sous-ensembles qui existent en dehors de l’Etat. Leur existence et leur fonctionnement ne serait pas remis en cause, mais le produit de leur activité ne pourrait jamais s’appuyer sur la contrainte étatique. Cette solution est toutefois inopportune, car elle laisserait à l’écart une partie de la population, notamment urbaine, habituée à confier le règlement de ses différends aux juridictions de la charia ou aux juridictions de quartiers. La deuxième se traduirait par une intégration des décisions rendues par les sous-ensembles dans l’ordre juridique étatique. Il conviendrait alors d’adopter une procédure de reconnaissance inspirée du système de la relevance. La dernière voie serait la plus radicale. Sans nécessairement dissoudre les sous-ensembles, ils seraient purement et simplement intégrés à l’organisation de l’État.

 

 

 

Il est cependant une donnée dont il est difficile de faire abstraction. Durant toutes ces années, la diversité n’a pas reculée de manière significative. L’administration française, qui a géré le pays à partir des années 1880, tout comme la jeune République de Djibouti l’ont maintenu. Cette pérennité interroge. Certes, elle ne contribue pas à la simplicité du système, mais son existence ne plonge-t-elle pas au plus profond de l’identité djiboutienne ? Est-elle autre chose que le reflet d’un droit qui doit constamment composer avec la triple influence de la religion (charia), de la coutume et du modèle civiliste continental ? Dès lors, est-il seulement possible de l’effacer ? L’essentiel est sans doute ailleurs. L’organisation juridictionnelle peut certainement s’accommoder de la diversité. En revanche, elle ne peut fonctionner de manière satisfaisante si elle ne répond pas à trois impératifs. D’une part, les juges doivent être indépendants et impartiaux. Ces qualités exprimées, par exemple, dans la Convention européenne des droits de l’homme (article 6 paragr. 1) ne concernent que les juges. Elles ne s’imposent pas en règle générale aux membres du Ministère public, lesquels peuvent dépendre du pouvoir exécutif, à certains égards du moins[1]. D’autre part, tout système de justice – la remarque valant, notamment, pour la justice pénale – doit assurer la conciliation entre l’intérêt général et la personne, celle-ci étant considérée dans sa liberté, dans sa dignité et dans le jeu  de ses droits de défense. Enfin, tout système de justice doit disposer des moyens suffisants à l’exercice de son fonctionnement.

 

 

 

Ainsi, au-delà de la diversité des systèmes (I), l’essentiel est que l’unité de l’idéal de justice cimente l’ensemble du système (II).

 

 

 

 

 

I Diversité des systèmes

 

Cette diversité a été particulièrement mise en lumière par la communication du Doyen Ali AFKADA[2]. Elle est tout à la fois le fruit de la tradition (A) et la conséquence de la modernité (B).

 

 

 

A Diversité inspirée de la tradition

 

La diversité qui caractérise, traditionnellement, le système juridictionnel djiboutien (1) ne doit pas masquer ou conduire à minorer les difficultés qu’elle engendre (2).

 

 

 

1 Originalité

 

Le pluralisme domine le système juridictionnel djiboutien. Il se décline en trois catégories et regroupe en son sein les juridictions de droit moderne, qui traitent de contentieux diversifiés (privé, administratif et les comptes publics), les juridictions de la charia et les juridictions coutumières, dont l’organisation est si singulière[3]. De prime abord, rapportée au nombre de juridictions du premier degré de l’ordre judiciaire français (juge de proximité, tribunal d’instance, tribunal de grande instance, conseil de prud’hommes, tribunal paritaire des baux ruraux, tribunal des affaires de sécurité sociale …), cette diversité apparaît plutôt mesurée. De sorte qu’il serait possible de douter de l’originalité du système djiboutien. Elle est pourtant bien réelle, car une différence majeure sépare les systèmes français et djiboutien, pour s’en tenir à ces deux exemples. La multiplication des juridictions n’obéit pas aux mêmes considérations. Dans le système français, la diversité est, pour partie, le corollaire de la spécialisation. Elle répond également à un souci de proximité.  Or, dans le système djiboutien, l’existence de plusieurs juridictions est étrangère au développement des droits spéciaux en marge du droit commun et à la nécessité d’assurer une spécialisation par matière. Elle s’explique par la pluralité des sources (droit coutumier, islamique, moderne) du droit djiboutien, chacune d’elle justifiant un système destiné à son application.

 

 

 

Que la matière pénale soit confiée aux juridictions de droit commun ne remet pas en cause la philosophie du système. L’extension de la compétence d’attribution se justifie par le fait que les règles, en la matière, puisent à une source unique. Les dispositions pénales contenues dans la charia sont sans pertinence à Djibouti. Le Code pénal et le Code de procédure pénale relèvent du droit moderne et constituent les seules références. Cependant, en pratique, subsistent des difficultés d’articulation avec les juridictions coutumières, notamment au sujet de la réparation des crimes de sang.  La famille de la victime ne comprend pas le maintien de l’action publique alors que le prix du sang a été payé par la famille de l’auteur ; et, à l’inverse, la famille de l’auteur refusera de payer les dommages et intérêts alloués par la juridiction coutumière à la famille de la victime tant que l’auteur demeure privé de liberté. En outre, le ministère public n’est pas toujours alerté de la saisine d’une juridiction coutumière et il n’a pas toujours la volonté de poursuivre devant les juridictions de droit commun. Ce seul exemple illustre les difficultés nées du pluralisme. Les compétences de chacun ne sont pas nécessairement bien délimitées ni strictement observées.

 

 

 

2 Difficultés

 

Les différents systèmes pourraient coexister sans heurts si les attributions de chacun étaient clairement définies et si chacun n’appliquait qu’un seul droit. Or, les difficultés précédemment évoquées en matière pénale ne sont pas isolées. Par exemple, les juridictions de la charia ont une compétence en matière familiale ainsi qu’en matière commerciale selon l’enjeu du litige. Toutes les conditions sont réunies pour faire naître des conflits de compétence.

 

 

 

La création d’une Cour suprême, par une ordonnance du 10 avril 1979, commune à tous les ordres juridictionnels (coutumier, droit commun, administratif, comptes et discipline budgétaire) fournit un remède à de telles difficultés. Parmi ses nombreuses fonctions[4], elle assume celle de tribunal des conflits de la République, qu’il s’agisse de conflits positifs ou négatifs. Il  eût été possible et même souhaitable que la juridiction des conflits soit un organe autonome, ce qui apparaît nécessaire notamment dans le cas de conflit entre un tribunal ordinaire et un tribunal administratif. Ou bien alors, dans ce cas, il faudrait au moins prévoir que la juridiction des conflits soit composée à parité de membres de la chambre ordinaire de la Cour suprême et de la chambre administrative de ladite cour. Et, d’une manière plus générale, l’idéal serait d’associer à parts égales des membres de chacun des systèmes en conflit. En cas de partage, le Président de la Cour suprême ferait valoir sa voix prépondérante.

 

 

 

 

 

B Diversité inspirée de la modernité

 

Le droit moderne connaît une spécialisation de plus en plus poussée. Un traitement adéquat et efficace des affaires implique de le confier à des magistrats rompus aux arcanes de tel ou tel contentieux. À la spécialisation du droit répond une spécialisation des juridictions. C’est ainsi que s’est progressivement développé un ordre administratif (1) et que des juridictions spécialisées ont fait leur apparition (2).

 

 

 

1 Ordre administratif

 

Initialement, existait le conseil du contentieux administratif (CCA), avec une présidence assurée depuis la loi du 28 décembre 1982 par le président de la cour d’appel assisté de deux magistrats judiciaires. Ce système paraît contestable puisque la juridiction du CCA n’était pas autonome, son personnel étant judiciaire, sauf le commissaire du gouvernement qui était un fonctionnaire. Il aurait été préférable de concevoir, à côté de la  justice civile (ou judiciaire), une justice administrative distincte. En effet, les problèmes ne sont pas les mêmes, tout comme les textes et les principes. Ainsi, l’exigeait le principe de la séparation des pouvoirs. L’origine de ce principe, en France, remonte aux années 1790, époque où le législateur révolutionnaire avait soustrait aux tribunaux judiciaires la connaissance des actes de l’administration : les juges (judiciaires par hypothèse) étaient soupçonnés a priori de vouloir renouer avec l’opposition au gouvernement qu’avaient menée les Parlements de l’ancien régime. C’est ainsi que les recours formés par les administrés contre les actes de l’administration devaient être portés devant l’administration elle-même[5]. Ce rapide rappel historique fonde la nécessité d’une juridiction administrative autonome.

 

 

 

Sans doute, à Djibouti, la loi du 19 juillet 2009 érige-t-elle le CCA en tribunal administratif de premier ressort pour connaître de tout le contentieux administratif et, grande nouveauté, le président, les conseillers et le commissaire du gouvernement sont tous fonctionnaires de l’ordre administratif. Mais la réforme opérée par l’ordonnance du 10 avril 1979 à propos du CCA est maintenue par la loi de 2009 en ce que la Cour suprême est juge d’appel des décisions en matière administrative. Certes, est instituée au sein de la Cour suprême une chambre administrative. Mais la réforme reste contestable, car, finalement, l’ordre administratif est encore fondu dans l’ordre judiciaire. Il faudrait créer un Conseil d’Etat qui pourrait être alimenté, dans un premier temps, par les membres de la Cour suprême composant la chambre administrative de cette cour. En définitive, il faut radicalement séparer les deux ordres juridictionnels : l’ordre judiciaire (avec un premier degré, un degré d’appel et une cassation) et l’ordre administratif (avec, au premier degré, le tribunal administratif et au sommet un Conseil d’Etat, avec même la possibilité de créer un jour une Cour administrative d’appel).

 

 

 

Ces suggestions portent l’empreinte de l’histoire française, la séparation des ordres judiciaire et administratif constitue l’une des spécificités françaises, dont il n’est pas certain qu’elle puisse être exportée telle quelle. La spécialisation des juges et du contentieux est peut-être ici, comme ailleurs, l’une des voies à explorer.

 

 

 

 

 

2 Juridictions spécialisées

 

La création de juridictions spécialisées est apparue comme une nécessité, notamment dans la période récente. Ainsi, une loi du 2 juillet 1997, complétée par une autre du 1er août 2001, a institué la Cour des comptes et de discipline budgétaire. Celle-ci assure le contrôle sur tous les fonds publics, quel que soit le statut juridique de leurs gestionnaires ou bénéficiaires. Elle est autonome dans son fonctionnement. Le principe est parfaitement justifié. La France connaît cette juridiction depuis 1807, par imitation des chambres des comptes d’avant 1789. Les décisions de la Cour des comptes djiboutienne peuvent être déférées en appel devant la Cour suprême. Là encore, il apparaît que tout converge finalement devant la Cour suprême. Le droit français prévoit la possibilité d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

 

 

 

Le prochain chantier concerne la justice pénale des mineurs, dont la séparation avec celle des majeurs s’impose désormais comme une évidence. Un projet de loi en ce sens a été adopté par le Conseil des ministres en 2010 et devrait bientôt être soumis à l’examen du Parlement.

 

 

 

Les sources de la diversité dans l’organisation juridictionnelle sont loin de se tarir. Les principales difficultés liées à cette diversité sont contenues. La Cour suprême permet d’assurer un minimum d’unité et d’uniformité. Au-delà, il est indispensable que le système, dans son ensemble, poursuive un idéal de justice.

 

 

 

 

 

II Unité de l’idéal de justice

 

Tant les conditions juridiques (A) que matérielles (B) semblent réunies pour atteindre l’idéal de justice.

 

 

 

A Conditions juridiques

 

D’un point de vue juridique, il est nécessaire que le système soit de nature à inspirer un sentiment de confiance chez les justiciables. Il doit ainsi présenter des garanties institutionnelles (1) et des garanties procédurales (2). Leur effectivité sera assurée par la Cour suprême. En tant qu’elle connaît en dernier lieu de l’ensemble des décisions rendues par toutes les juridictions djiboutiennes, elle pourra, le cas échéant, sanctionner leur inobservation.

 

 

 

1 Garanties institutionnelles

 

Les garanties institutionnelles de bonne justice renvoient, pour l’essentiel, à l’indépendance,  à l’impartialité et au double degré de juridictions.

 

 

 

L’indépendance du pouvoir judiciaire est inscrite dans la Constitution. L’article 71 affirme que « le pouvoir judiciaire est indépendant du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif »,  tandis que l’article 72 précise que « dans le cadre de sa mission [le juge] est protégé contre toute forme de pression de nature à nuire à son libre arbitre ». L’indépendance est ainsi considérée sous le double rapport du pouvoir politique et des parties. À l’égard du pouvoir politique, l’indépendance exige la définition d’un statut et la désignation d’un organe chargé de le défendre. En ce sens, la Constitution investit le Président de la République de la qualité de garant de l’indépendance et précise les attributions du Conseil supérieur de la magistrature (art. 73). Encore faut-il préciser que cette indépendance ne se conçoit pas en des termes identiques selon qu’est envisagé la magistrature du siège ou le ministère public. Seule la première requiert une totale indépendance. Au demeurant, elle est la seule qui bénéficie de l’inamovibilité (art. 72 de la Constitution). L’indépendance à l’égard des parties pose davantage de difficultés, notamment lorsque la justice est rendue par les chefs de quartier[6].

 

 

 

L’impartialité comporte une dimension subjective et une dimension objective. Selon le premier point de vue, l’impartialité est présumée. La preuve de la partialité du juge est théoriquement concevable, mais elle sera toujours difficile à rapporter puisqu’elle suppose d’établir qu’en son for intérieur le juge était animé par des préjugés. Or, tant que le juge ne les a pas extériorisés, ils ne peuvent guère faire l’objet que de vagues suppositions. Selon le second point de vue, les apparences jouent un rôle crucial. Elles ne doivent pas donner au justiciable l’impression que son affaire ne sera pas traitée avec la neutralité, l’objectivité et la distance requises. Le Doyen Ali AFKADA s’est ainsi interrogé sur le développement du juge unique, en rappelant l’adage « juge unique, juge inique »[7]. Le tribunal de première instance statue à juge unique dans toutes ses fonctions, sauf pouvoir du Président de faire appel, dans certains cas et sous certaines conditions, à une formation collégiale. Ces cas et conditions ne sont pas indiqués. Mais, de toute façon, accorder ici un pouvoir de décision au président paraît contraire au principe d’égalité qui est un principe constitutionnel[8]. Il est à redouter que le président, même si certains critères sont fixés par la loi, agisse de façon plus ou moins arbitraire, en fonction de telles ou telles données de fait. Il faudrait donc décider que dans tel ou tel cas, l’affaire sera jugée en fonction collégiale, donc de façon automatique et sans faire intervenir un magistrat, fut-il président. Par exemple en matière pénale, il pourrait être décidé que le tribunal siège à trois dès que le maximum de la peine encourue dépasse 3 ou 5 ans. Une loi française du 29 décembre 1972 avait posé que pour certains délits peu graves, un jugement par juge unique pourrait intervenir sur décision prise au cas par cas par le président du tribunal. Cette réforme ayant donné de bons résultats (accélération du cours de la justice), le législateur envisagea en 1975 une généralisation du système à un très grand nombre de délits. Mais cette loi fut déférée au Conseil constitutionnel au motif, notamment, qu’elle violait l’article 6 de la déclaration de 1789 (qui a valeur constitutionnelle) selon lequel « la loi est la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Et les juges constitutionnels répondirent  « que le respect du principe d’égalité faisait obstacle à ce que des citoyens se trouvant placés dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes »[9]. Néanmoins, sans nier les difficultés que soulève l’institution du juge unique et les conditions dans lesquelles s’opèrent le retour à la formation collégiale (surtout en matière pénale), les correctifs ne sauraient être envisagés sans tenir dûment compte du contexte économique et du caractère limité des ressources humaines. L’impartialité est suffisamment garantie lorsque le justiciable a la possibilité de récuser, sans motif, son juge et que le juge peut, s’il redoute un conflit d’intérêts, s’abstenir de juger afin que l’affaire soit confiée à l’un de ses collègues.

 

 

 

S’agissant, enfin, du double degré de juridictions, il connaît quelques exceptions. Par exemple, dès lors que la cour d’appel est seule compétente pour statuer sur l’illégalité d’un acte administratif, même si celle-ci a été soulevée devant le tribunal de première instance, l’auteur d’une telle exception est privé du double degré de juridictions. La Cour suprême est son seul recours. Certes, le principe du double degré de juridiction est une règle fondamentale, mais, à l’exception de la matière pénale, la sauvegarde des droits de l’homme ne l’impose pas[10].

 

 

 

 

 

2 Garanties procédurales

 

La qualité de la procédure qui sera suivie devant une juridiction quelle qu’elle soit est le gage que la décision rendue au fond réalisera l’œuvre de justice. Indépendamment de la solution donnée au litige, l’essentiel est que chacune des parties ait eu la possibilité de présenter ses arguments et de discuter les éléments avancés par son adversaire au soutien de sa prétention. C’est ainsi, en premier lieu, que la procédure doit être équitable et contradictoire. Les droits de la défense doivent être respectés, et, à cet égard, la suppression des juridictions d’exception est certainement un progrès, car de telles juridictions souffrent de deux défauts graves qui se retrouvent toujours, même à des degrés divers : les juges sont choisis et/ou les droits de la défense sont réduits. Elles étaient au nombre de deux, le tribunal de sûreté de la République (compétent pour connaître des atteintes à la sûreté intérieure et extérieure de l’Etat) et la Cour supérieure de justice (pour juger certains fonctionnaires et agents de l’Etat comme auteurs de faux, injures, vols…).

 

 

 

La publicité des décisions de justice devrait encore être améliorée. Leur diffusion permet aux citoyens d’exercer un contrôle démocratique sur le fonctionnement de la justice. Une exploitation de l’outil informatique et le développement des bases de données permettraient, à un coût raisonnable, de renforcer cette composante de l’État de droit.

 

 

 

Cette dernière réflexion souligne que les garanties de bonne justice en particulier, et la démocratie en général, ont un coût. La proclamation de grands principes serait vide de sens si des moyens matériels n’étaient pas affectés à leur réalisation concrète.

 

 

 

 

 

B Les conditions matérielles

 

Envisager les conditions matérielles de l’idéal de justice participe de l’idée selon laquelle il n’existe aucune cloison étanche entre les droits civils et politiques, d’une part, et les droits économiques et sociaux, d’autre part. Ces conditions matérielles intéressent autant les professionnels du droit (1) que les justiciables (2).

 

 

 

1 Pour les professionnels du droit

 

Pour les professionnels, l’État doit veiller à mettre en place des structures adaptées à leur formation. Celle-ci est indispensable pour accomplir la justice, qu’il s’agisse des magistrats ou des avocats. Une bonne formation leur permettra d’acquérir une compétence technique pour répondre aux enjeux contemporains marqués par la complexité des échanges et du droit, en particulier le droit des affaires et le droit économique. Pour autant, un juge ou un avocat ne doit pas seulement être un bon technicien. Il est tout aussi crucial qu’il possède une compétence en matière psychologique ou sociale. De toute façon, les professionnels ont besoin d’un corps d’experts dont il n’est plus possible de se passer aujourd’hui. Il incombe donc à l’État d’organiser un service public de l’expertise. Il n’est pas davantage concevable de faire l’économie d’une sensibilisation aux droits fondamentaux et à la déontologie.

 

 

 

La maîtrise de ces différentes compétences exige le développement des études supérieures. Le rôle de l’Université est alors d’offrir une formation initiale de qualité, dans les disciplines juridiques, bien entendu, mais également en sciences humaines. Au-delà, l’Université pourrait encore jouer un rôle déterminant en matière de formation continue. Quant à la formation professionnelle proprement dite, elle incombe en premier lieu aux professionnels eux-mêmes. Car, l’éducation nationale n’a pas pour mission de former des professionnels, mais des citoyens. Il est néanmoins possible d’envisager une ouverture raisonnée vers le monde professionnel par la possibilité de réaliser un stage en juridiction, dans un cabinet d’avocats ou dans des entreprises.

 

 

 

 

 

2 Pour les justiciables

 

Pour les justiciables, les moyens matériels à déployer concernent l’accès au juge et l’accès au droit.

 

 

 

Ainsi que l’enseigne la Cour européenne des droits de l’homme, l’amélioration de l’accès au juge n’implique pas nécessairement de grever lourdement les finances publiques[11]. La matière pénale mise à part, l’aide juridictionnelle n’est jamais que l’une des modalités permettant d’accéder à la justice. À Djibouti, elle a été instituée par un décret de 1935 modifié en 1982 et elle fait actuellement l’objet d’un projet de réforme approuvé en Conseil des ministres en 2010. L’effectivité de ce droit fondamental pourrait tout aussi bien être assurée par la réduction des cas dans lesquels la représentation par avocat est obligatoire. Encore faut-il cependant que la possibilité pour le justiciable d’agir seul ne soit pas totalement illusoire. Ce qui suppose de réformer la procédure applicable dans le sens d’une simplification et de mettre l’individu en mesure de connaître ses droits.

 

 

 

Ce dernier élément implique que les règles de droit bénéficient d’une très large diffusion et, étant donné la spécificité du droit djiboutien, celle-ci empruntera des formes variées. La publication est bien adaptée au droit écrit ; le droit coutumier est quant à lui plus confidentiel. Là encore, l’éducation doit jouer un rôle important, notamment à l’égard des droits de l’homme[12].

 

 

 

 

 

Jean PRADEL,

 

Professeur émérite de droit privé et de sciences criminelles de la Faculté de droit et des sciences sociales de l’Université de Poitiers,

 

Ancien magistrat

 

 

 

Fabien MARCHADIER

Professeur de droit privé à la Faculté d



[1] En ce sens, voy. CEDH, 23 novembre 2010, req. 37104/06, Moulin c/France

[2] « État actuel du système juridictionnel de Djibouti »

[3] Voy. la communication de Madame Noura OSMAN

[4] Détaillées dans la communication du Doyen Ali AFKADA (« État actuel du système juridictionnel de Djibouti »).

[5] S. Guichard, G. Montagnier, A.Varinaud et C. Debord, Institutions juridictionnelles, Dalloz, 10ème éd., 2009, 704

[6] Voy. la communication de Madame Noura OSMAN

[7] « État actuel du système juridictionnel de Djibouti »

[8] Constitution, art. 10

[9] Cons. const., 22 juillet 1975, Allix et autres, Dalloz 1977, 629, note L. Hamon et G. Levasseur ; JCP 1975 II 18200, note C. Franck, J. Pradel et A. Varinard ; Les grands arrêts du droit pénal, Dalloz, 7ème éd., 2011, p. 2 et s.

[10] Voy. par exemple, CEDH, art. 2 du protocole additionnel n° 7 ; la Cour européenne des droits de l’homme ne garantit le principe du double degré de juridiction qu’au travers du droit d’accès au juge (voy., parmi beaucoup d’autres, CEDH, 29 mars 2011, req. 50084/06, RTBF c/ Belgique : « La Cour rappelle en outre que l’article 6 de la Convention n’astreint pas les Etats contractants à créer des cours d‘appel ou de cassation. Néanmoins, un Etat qui se dote de juridictions de cette nature a l’obligation de veiller à ce que les justiciables jouissent auprès d’elles des garanties fondamentales de l’article 6. En outre, la compatibilité des limitations prévues par le droit interne avec le droit d’accès à un tribunal reconnu par l’article 6 § 1 de la Convention dépend des particularités de la procédure en cause et il faut prendre en compte l’ensemble du procès mené dans l’ordre juridique interne » (§ 70).

[11] CEDH, 9 octobre 1979, req. 6289/73, Airey c/ Irlande

[12] Voy., par exemple, CIDE, art. 29, § 1 (« Les États parties conviennent que l’éducation de l’enfant doit viser à (…) inculquer à l’enfant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et des principes consacrés dans la Charte des Nations-Unies »), art. 42 (« Les États parties s’engagent à faire largement connaître les principes et les dispositions de la présente Convention, par des moyens actifs et appropriés, aux adultes comme aux enfants »).

LE SYSTÈME JURIDIQUE DJIBOUTIEN : ASPECTS DU DROIT PRIVÉ ÉTAT DES LIEUX ET PERSPECTIVES Colloque de l’association des amis juristes de Djibouti Djibouti, 21-22-23 février 2011 Les droits de l’homme et le droit de la famille

31 juillet, 2011

S’interroger sur les droits de l’homme et le droit de la famille confirme une évolution quant à la perception des droits de l’homme. Ceux-ci n’intéressent pas seulement le droit public et le droit pénal. Ils irradient l’ensemble du droit et nulle discipline n’échappe, par principe, à leur influence. En Europe, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) et la jurisprudence dynamique et parfois même très audacieuse de la Cour européenne des droits de l’homme ont imprimé à ce phénomène une ampleur considérable. L’arrêt Marckx[1] constitue l’un des éléments fondateurs de cette expansion des droits de l’homme sur les questions de droit civil, en l’occurrence l’établissement de la filiation maternelle hors mariage.

Un phénomène comparable pourrait affecter le droit de la famille djiboutien en prenant sa source dans les différents textes internationaux relatifs aux droits de l’homme ratifiés par la République de Djibouti, qu’ils aient une vocation régionale telle la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, ou une vocation mondiale, tels la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966.

Ces derniers retiendront spécialement l’attention dans la mesure où il n’est pas déraisonnable de penser qu’ils font naître des droits directement au profit des particuliers. Le caractère clair, précis et complet de leurs dispositions pourrait certes être discuté, mais l’essentiel est ailleurs. L’effet direct dépend de l’intention de l’État. S’engage-t-il simplement à faire en sorte de garantir les droits énoncés dans le texte ou les reconnaît-il ? Cette nuance dans la rédaction a par exemple été déterminante dans l’interprétation de la CEDH. Une réponse globale n’est pas toujours possible. Si le PIDCP paraît, dans son ensemble, être doté de l’effet direct, la CIDE, en revanche, appelle une analyse article par article et même droit par droit afin de tenir dûment compte des nuances dans leur libellé[2].

Dans cette mesure, tout individu aura la possibilité de se prévaloir des droits de l’homme garantis par ces textes devant les tribunaux nationaux saisis d’un litige d’ordre familial. Toutefois, l’effet direct, à lui seul, est insuffisant. Il assure simplement que la question du respect des droits de l’homme pourra être soulevée à l’occasion d’un litige. Pour envisager une évolution du droit interne, l’effet direct doit se doubler de la primauté des textes internationaux. Celle-ci pourrait trouver son fondement dans l’article 70 de la Constitution tel qu’il résulte de la loi constitutionnelle du 21 avril 2010[3] dont la teneur rappelle irrésistiblement l’article 55 de la Constitution de la République Française du 4 octobre 1958. Le conditionnel s’impose en effet, car la lecture de l’article 55 de la Constitution a été et demeure controversée. Ce n’est que progressivement que la jurisprudence a consacré la supériorité des traités sur la loi, qu’elle soit antérieure ou postérieure[4].

L’incertitude est double et porte tant sur le domaine de l’effet direct que sur l’existence de la primauté. Techniquement, cependant, toutes les conditions sont réunies pour que les droits de l’homme exercent une réelle influence sur le droit de la famille. Encore faut-il en déterminer la teneur et l’étendue. Tous les droits de l’homme n’ont pas la même portée et ne rayonnent pas avec la même intensité.

Certains ne suscitent guère d’hésitation : nul ne doit subir des traitements inhumains ou dégradants, nul ne doit être tenu en esclavage, nul ne doit faire l’objet d’une détention arbitraire. De telles situations appellent une condamnation ferme et irrévocable. L’enjeu est le respect de la dignité de l’homme, quelle que soit sa condition[5].

Le cas de la famille se singularise. Ce n’est plus l’homme en général qui est visé, mais un homme situé. La famille est « l’élément naturel et fondamental de la société » affirme le PIDCP dans son article 23 § 1. Et de la même façon qu’il n’existe pas de société en soi, il n’existe pas une famille unique. Du lien établi entre la famille et la société résulte une diversité dans la conception de la famille. La représentation de la famille est intimement liée à la culture et à l’histoire comme l’ont souligné Ahmed ABDO, Youssouf ALI[6] et Souad HOUSSEIN[7] dans leurs interventions. L’article 2 du Code de la famille souligne en ce sens qu’il vise à promouvoir la famille et ses spécificités religieuses et culturelles. Ce pluralisme est une richesse et les textes relatifs aux droits de l’homme n’ont pas vocation à uniformiser les droits de la famille ni les modèles familiaux. Chaque État dispose d’une marge d’appréciation pour assurer la réalisation concrète des droits de l’homme et garantir leur effectivité. Cette marge n’est toutefois pas infinie et, dans le cas de Djibouti, elle s’est même considérablement affaiblie. Par exemple, à propos de la Convention internationale des droits de l’enfant, le Gouvernement de Djibouti a, le 7 décembre 2009, informé le Secrétaire général de l’Organisation des Nations-Unies de sa décision de retirer la réserve formulée lors de la ratification de la Convention. Elle précisait que « le Gouvernement de la République de Djibouti ne se considère pas lié par les dispositions ou articles incompatibles avec sa religion et ses valeurs traditionnelles »[8]. Par sa généralité, elle semblait incompatible avec la Convention. Elle avait, au demeurant, suscité des objections de la part d’autres États Parties et son retrait avait été recommandé par le Comité international des droits de l’enfant[9].

Même diminuée, la marge dont bénéficie chaque État est indispensable pour déterminer des choix en matière familiale, développer une politique familiale et surtout pour régler les conflits et les tensions entre les membres de la famille. Car, conformément au principe de subsidiarité, l’État est mieux à même d’apprécier les solutions qu’il convient de promouvoir. Il est plus proche des réalités sociales et donc plus apte à saisir les évolutions qui traversent la société. Dans le cas de Djibouti, les sources d’inspiration sont multiples : le droit coutumier, le droit d’inspiration religieuse (islam) et le droit occidental d’inspiration française. Dans l’élaboration d’un Code de la famille, le législateur s’est employé à réaliser une synthèse de ces différentes sources.

En tant qu’elle constitue l’élément naturel de la société, la famille intéresse la collectivité et l’autorité publique a un droit de regard sur la famille. Il la définit[10], la façonne et adopte les mesures adéquates afin qu’elle remplisse sa fonction sociale d’épanouissement et de protection de chacun de ses membres.

En tant qu’elle est un agrégat d’individus, la famille est aussi un espace de tensions, tension entre l’intérêt de la famille et l’intérêt de ses membres, tension entre les intérêts respectifs de chacun des membres de la famille. Il appartient donc à l’État de trouver un équilibre entre la préservation de la famille en tant que lieu de développement personnel des individus et le souci de protéger les droits individuels, car le bien-être individuel n’est pas nécessairement corrélé à la famille. Il est susceptible de se réaliser en dehors de la famille voire contre la famille.

Cet équilibre doit demeurer dans les limites tracées pour garantir les droits de l’homme, en soulignant qu’ils ne prescrivent aucune solution a priori et surtout qu’ils ne sont pas figés. Ils présentent un caractère évolutif, leur interprétation doit être dynamique. Ce qui pouvait paraître admissible hier ne l’est plus nécessairement aujourd’hui[11]. Lors des débats, le Doyen AFKADA a remarqué, non sans malice, que le droit français actuel ne s’est pas fait en un jour et que, longtemps, la femme mariée était frappée d’incapacité et ne participait pas à la gestion des biens du ménage. Il a encore souligné que le Code de la famille réalise des avancées significatives. Par exemple, il subordonne clairement la formation du mariage au consentement des deux époux[12] et il relève l’âge de la capacité matrimoniale à 18 ans.

En droit de la famille, ce sont le principe d’égalité et le respect de l’intérêt de l’enfant qui bornent la marge de l’État. Si bien qu’un droit de la famille compatible avec les droits de l’homme se doit de refléter ces deux impératifs et apparaître comme un droit égalitaire (I) et pédocentré (II), considérations qui, selon Madame Zeinab ABDILLAHI[13], ont servi de guide au Législateur dans l’élaboration du Code de la famille.

 

I Un droit égalitaire

 

L’égalité suppose gommer l’élément distinctif entre deux catégories, deux situations ou deux personnes. Sa mise en œuvre postule pourtant rarement une solution déterminée et laisse le choix soit d’un ajout soit d’une suppression. Si l’homme bénéficie d’un avantage, la femme sera son égale autant dans l’octroi du même avantage que dans le retrait de cet avantage à l’homme. L’égalité n’est pas nécessairement progressiste, mais elle doit régner dans le couple (A) et entre les enfants (B).

 

A Egalité dans le couple

 

Le couple est envisagé de manière traditionnelle dans le Code de la famille. Il est composé d’un homme et d’une femme unis par les liens du mariage. L’égalité dans le couple renvoie d’abord à l’égalité des époux[14] (1). Et, en présence d’enfants, elle concernera ensuite les parents (2).

 

1 Egalité des époux

 

Pour reprendre la formule du PIDCP, l’égalité entre les époux doit être assurée au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution, soit à chaque instant de la vie d’un couple. L’interprétation du Code de la famille est parfois discutée, mais, formellement, les distinctions homme-femme demeurent assez nombreuses, rappelant, au besoin, la difficulté de concilier la triple inspiration du droit djiboutien.

 

 

 

Par exemple, durant le mariage, le principe d’égalité apparaît timidement. Il s’incarne dans des énoncés généraux pour s’effacer aussitôt dans le traitement de questions particulières. La cohérence d’ensemble en souffre. Ainsi, l’article 31 commence par imposer à la charge des époux des devoirs mutuels et réciproques, respect, fidélité, secours et assistance, immédiatement nuancés par un déséquilibre entre l’homme et la femme. La contribution aux charges du mariage pèse prioritairement sur le mari, la femme pouvant seulement y participer volontairement. Surtout, le texte attribue au mari la qualité de chef de famille ce qui emporte un devoir d’obéissance pour l’épouse. L’identité n’est peut-être pas la seule façon de concevoir l’égalité, mais celle-ci s’oppose très certainement à l’institutionnalisation d’un rapport de soumission.

 

 

 

D’autres situations sont étrangement beaucoup moins nettes, comme ont pu le révéler les échanges nourris entre Madame Zeinab ABDILLAHI et le Doyen Ali AFKADA. Les conditions de formation du mariage ne laissent a priori aucun doute sur l’injure faite à l’égalité entre époux. Le consentement de la femme n’est pas suffisant si ne s’y joint pas le consentement de son tuteur. Pourtant, cette règle réalise déjà un progrès qui ne doit pas faire oublier l’essentiel, c’est-à-dire l’exigence du consentement des deux époux. En outre, l’intervention du tuteur n’est pas toujours perçue comme une oppression de la femme. Elle permet au contraire de sauvegarder ses intérêts. Enfin, en pratique, il semble que le consentement du tuteur de l’époux soit également requis. De la pratique à la coutume, la règle du Code de la famille serait alors rectifiée dans un sens égalitaire.

 

 

 

Le maintien de la polygamie soulève une difficulté du même ordre. Outre qu’il ne se concilie pas sans mal avec le devoir de fidélité, comment ne pas l’analyser en une rupture d’égalité ?  C’est une concession faite au droit musulman, alliant respect des traditions et volonté de progrès[15]. Les conditions de formation d’un tel mariage ont été considérablement durcies[16]. La femme est invitée à donner son avis et le juge doit donner son accord à la lumière d’une enquête sociale[17]. Surtout, l’égalité de traitement s’impose entre les épouses. Une telle obligation suffirait, sociologiquement, à assécher ce type de mariage en raison du niveau de vie moyen de la population djiboutienne. Néanmoins, la discrimination subsisterait et s’enrichirait d’une nouvelle discrimination fondée sur la fortune.

 

 

 

La recherche d’égalité se heurte toutefois aux irréductibles données de la biologie. Maintenir une distinction entre l’homme et la femme peut alors se justifier parce qu’elle procède d’éléments objectifs. Le délai de viduité s’inscrit dans cette perspective. Là encore, la situation n’est pas figée, car sa raison d’être, éviter la perturbation des filiations, a disparu en France sous l’effet des progrès scientifiques[18]. L’expertise biologique, sanguine ou génétique, permet de lever les incertitudes. Le coût qu’impliquerait le recours systématique aux analyses sanguines ou biologiques possède néanmoins une puissante vertu justificatrice du délai de viduité.

 

 

 

 

 

2 Egalité des parents

 

L’égalité des parents est l’un des aspects particuliers de l’égalité entre l’homme et la femme. Le Code de la famille s’inscrit dans une perspective traditionnelle amplifiant la prépondérance maritale. La qualité de chef de famille attribuée au mari l’autorise à prendre toutes les décisions, celles concernant le ménage, mais également celles qui intéressent les enfants. Il n’est donc pas surprenant que l’article 170 du Code de la famille précise que le père est le tuteur de l’enfant.

 

 

 

Les pouvoirs reconnus au mari sont finalisés. C’est l’intérêt de la famille qui guide leur exercice ce qui, en théorie tout au moins, autorise un contrôle et la sanction des abus et des détournements. Lorsqu’ils visent l’enfant, son intérêt devrait également être une considération primordiale.

 

 

 

Pour l’heure, l’inégalité entre l’homme et la femme en qualité de parent est consubstantielle à leur inégalité en qualité d’époux. Si l’une cède, l’autre cédera à son tour. En France, c’est l’instauration d’une égalité entre les parents qui a emporté l’inégalité entre les époux. Aux origines du Code civil, la suprématie masculine s’affirmait par l’exercice de la puissance maritale à l’égard de la femme et de la puissance paternelle à l’égard des enfants. Au milieu du vingtième siècle, la première disparaissait et l’homme devenait légalement le chef de famille. La modification terminologique n’a guère affaibli la prépondérance maritale. Le réaménagement des rapports entre époux sera la conséquence du réaménagement des rapports entre les parents et les enfants. La puissance paternelle s’est effacée au profit de l’autorité parentale dont l’exercice en commun par les parents a progressivement été généralisé. L’égalité ne règne pas seulement entre les époux, mais entre tous les parents. Dès lors, les décisions relatives à l’enfant n’appartiennent plus à un seul des époux. Leur concertation s’impose. Le mari perd automatiquement sa suprématie. La suppression de la puissance paternelle justifiait celle de la qualité de chef de famille.

 

 

 

B Egalité entre les enfants

 

L’égalité des sexes est une préoccupation constante qui vaut naturellement pour les enfants (1). Plus spécifiquement, et sans doute aussi de manière plus prospective, l’égalité pourrait conduire à supprimer toute distinction entre les enfants selon les conditions de leur naissance (2).

 

 

 

1 Egalité des sexes

 

La problématique de l’égalité des enfants indépendamment de leur sexe illustre de nouveau les ambiguïtés d’un système nourri de sources diverses, sans que le rôle dévolu à chacune d’elle soit clairement précisé. Parmi les nombreux exemples qui pourraient être cités, seul le droit des successions sera retenu. Il semble en effet particulièrement révélateur des difficultés qui tiennent à la structure du droit djiboutien et à l’approche globale de l’égalité qui conserve encore des partisans. L’enfant est alors moins considéré par l’âge que par la généalogie.

 

 

 

Selon une première vue, les personnes de sexe féminin souffrent une condition d’infériorité. En ce sens, l’article 115 du Code de la famille précise que, lorsque des héritiers de sexe féminin sont en concours avec un héritier de sexe masculin, « leur participation s’effectuera suivant le principe selon lequel l’héritier de sexe masculin a une part double de celle attribuée à un héritier de sexe féminin ». Une même règle s’applique pour les sœurs consanguines[19]. Ces différentes dispositions n’auraient cependant pas pour objet principal de désavantager les filles en tant que telles. Elles ne déterminent pas la part devant revenir à l’héritier uniquement en fonction de son sexe. Elles visent à régler les situations de concours entre plusieurs héritiers dès lors que les uns sont de sexe féminin et les autres de sexe masculin. La diminution des droits successoraux des héritiers de sexe féminin ne vaut donc pas en elle-même.

 

 

 

L’avantage concédé aux héritiers de sexe masculin ne traduirait pas pour autant une discrimination fondée sur le sexe. Il participe d’une vision systématique de l’égalité. Il conviendrait de l’envisager non pas au regard de telle ou telle disposition, mais au regard de l’ensemble du système. Il ne s’agit pas de nier l’inégalité successorale. Elle est bien réelle. Elle devrait toutefois échapper au grief de discrimination injustifiée parce qu’elle tend à compenser une autre inégalité qui concerne, plus globalement, les hommes et les femmes. Si l’homme doit recueillir une part plus importante dans la succession de ses auteurs, c’est qu’il assume par ailleurs des responsabilités dont les femmes sont exemptées. Ainsi, en tant que mari et père, il est appelé à supporter seul la charge financière de sa famille. Comme l’a souligné le Doyen Ali AFKADA lors des débats, cette double inégalité, l’une, en matière successorale, au détriment des femmes, et l’autre, en matière matrimoniale et parentale, au détriment des hommes, instaurerait un équilibre entre les sexes. La sociologie serait ici l’une des données décisives dans la détermination du contenu des règles de droit. C’est en raison de la fonction sociale respective des hommes et des femmes que leurs droits et responsabilités seraient arrêtés.

 

 

 

L’explication inspire quelque scepticisme. Le droit n’a pas nécessairement vocation à cristalliser les structures sociales. S’il est bien évident qu’un droit en total décalage avec la société serait voué à l’ineffectivité, quand bien même il serait d’une très grande qualité technique, son rôle consiste aussi à accompagner les aspirations nouvelles. L’adhésion aux principes de liberté et d’égalité inscrits tant dans la Constitution djiboutienne que dans les conventions internationales relatives à la protection des droits de l’homme doivent pénétrer la société et contribuer à extraire les mentalités de schémas de pensée surannée. Ce qui ne signifie pas qu’il n’existerait pas deux façons de promouvoir le principe d’égalité. Par exemple, au moment de la ratification de la Convention des Nations-Unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes, l’Egypte a formulé une réserve à propos de l’article 16[20]. Elle précise que les prescriptions qu’il contient « ne doivent pas aller à l’encontre des dispositions de la Charia garantissant à l’épouse des droits équivalents à ceux de son conjoint afin d’assurer un juste équilibre entre eux, compte tenu de la valeur sacrée des liens du mariage et des relations familiales (…) qui trouve sa source dans de profondes convictions religieuses qu’on ne saurait transgresser et du fait que ces liens sont essentiellement fondés sur l’égalité des droits et des devoirs et sur la complémentarité qui réalise la véritable égalité entre les conjoints[21]. Les dispositions de la Charia font notamment obligation à l’époux de fournir à son épouse une dot appropriée, de subvenir totalement à ses besoins et de lui verser une allocation en cas de divorce, tandis qu’elle conserve la totalité de ses droits sur ses biens sans avoir à les utiliser pour subvenir à ses besoins. C’est pour cette raison que la Charia n’accorde le divorce à la femme que sur décision du tribunal tandis qu’elle n’impose pas cette condition à son époux ». Sans entrer dans un débat un peu vain qui aurait pour objet de distinguer la véritable égalité de la fausse, il n’en reste pas moins que cette réserve tend à présenter une conception alternative de l’égalité et à la justifier. Encore faut-il cependant avoir émis une réserve … si tant est que sa validité ne soit pas remise en cause eu égard à l’objet et au but d’un traité relatif à la protection des droits de l’homme ! Faute d’y avoir procédé, le sort des dispositions inégalitaires est suspendu à la démonstration qu’elles reposent sur une justification objective et raisonnable. Or, que l’égalité soit perçue de façon analytique ou synthétique, il paraît difficile de trouver une explication convaincante à l’inégalité successorale. D’une part, la possibilité offerte aux parents de corriger le déséquilibre légal en avantageant l’héritier de sexe féminin par donation ou testament n’est pas un argument recevable. Garantir l’égalité des droits est un engagement qui a été souscrit par l’État. Aussi, la mise en œuvre du principe de non-discrimination est une obligation qui lui incombe au premier chef. Il ne saurait la déléguer et l’abandonner au bon vouloir des individus. D’autre part, et pour raisonner globalement cette fois-ci, la compensation ne se vérifierait que dans l’hypothèse où l’héritier de sexe masculin devient effectivement mari et père. Son célibat transforme irrémédiablement la compensation en avantage indu, alors même que l’héritier de sexe féminin en concours serait épouse et mère.

 

 

 

Une fois encore, le maintien des inégalités entre l’homme et la femme est plus aisé à comprendre lorsqu’il se fonde sur la biologie que sur lorsqu’il dérive de données sociologiques. Non que l’une serait, plus que l’autre, porteuse de vérité, mais parce que les connaissances scientifiques ont très largement redéfini les frontières entre la nature et la culture et, ont, par là-même, considérablement réduit l’opposition entre l’homme et la femme.

 

 

 

 

 

2 Egalité des naissances

 

L’égalité des enfants du point de vue de leur naissance interroge l’équivalence entre les modes de conjugalité et la pertinence de distinguer entre les différentes structures familiales. Ainsi que l’ont relevé Monsieur Youssouf ALI[22] et Madame Zeinab ABDILLAHI[23], la définition de la famille, d’inspiration religieuse, montre que le mariage est le seul mode de conjugalité légalement reconnu[24]. L’enfant n’est rattaché à ses deux auteurs que pour autant qu’ils sont unis par les liens du mariage. La condition de l’enfant varie selon le statut de ses parents. Gommer les inégalités supposerait de supprimer la distinction entre la famille légitime et la famille naturelle ou tout au moins les conséquences qu’elle emporte sur les enfants.

 

 

 

Une telle perspective ne manque pas de provoquer des réticences. Même limitée à la condition de l’enfant, l’égalité entre les familles légitime et naturelle ne risque-t-elle pas d’affaiblir l’institution du mariage ? Sans doute ne faut-il pas surestimer le poids de la législation dans la décision de s’unir par mariage ou d’avoir un enfant. Ce n’est pas parce qu’un comportement devient licite que, automatiquement, il sera adopté par une proportion significative de la population. Par exemple, en France, la désaffection (relative) pour le mariage n’est pas née de la loi du 3 janvier 1972 promouvant (partiellement) l’égalité entre les filiations. De la même façon, l’instauration du pacte civil de solidarité par une loi du 15 novembre 1999 n’a pas créé une concurrence entre les modèles familiaux. Chacun a trouvé sa place et l’ensemble constitue une offre diversifiée et graduée des techniques de conjugalité selon leurs conséquences[25]. Seul l’intérêt de l’enfant pourrait justifier la prépondérance de la famille légitime, car l’intérêt de l’enfant justifie tout. Son intégration automatique dans la famille de ses auteurs s’explique par la stabilité du mariage, par l’acceptation anticipée d’assumer la charge d’une famille. Or, par définition, en dehors du mariage, la force de l’engagement est moindre. L’union libre n’engendre aucun devoir, aucune responsabilité. Traditionnellement, la relation mère-enfant est le centre de gravité de la famille naturelle. Les intentions de l’homme sont a priori plus floues et il n’est pas opportun de donner à l’enfant un père hostile à la paternité. Un droit aux aliments sans établissement d’un lien de filiation est alors ce qui correspond à l’intérêt de l’enfant. Cependant, les idées et les comportements ont très nettement évolué. Et, en toute hypothèse, le désintérêt du géniteur pour l’enfant en dehors du mariage n’a jamais constitué qu’une présomption simple qu’il lui appartient de renverser. Par la reconnaissance de l’enfant, son géniteur a la possibilité de devenir juridiquement son père. Surtout, en sanctionnant l’enfant, par l’impossibilité d’établir sa filiation paternelle et les conséquences qui en découlent en termes successoraux et alimentaires, il endosse une part de responsabilité du fait de l’attitude de ses parents. La suppression des inégalités en fonction de la naissance ne signifie nullement une relégation du mariage. Simplement, sa supériorité aurait davantage vocation à s’exprimer dans les rapports entre les principaux intéressés, soit les époux.

 

 

 

Le pluralisme des sources du droit djiboutien influence une fois encore les termes du débat. Le silence du Code sur les actions relatives à la filiation soulève en effet d’importantes difficultés. Puisque la loi n’abroge pas explicitement les dispositions antérieures (le Code civil français dans sa version de 1977), celles-ci auraient donc vocation à combler les lacunes de la loi nouvelle. Encore faut-il cependant être certain qu’il existe des lacunes destinées à être comblées par le droit commun, car, dans les thématiques abordées, même si certains aspects sont développés de manière assez rudimentaire, le Code est complet. En ce sens, l’absence de dispositions sur les actions relatives à la filiation peut signifier que de telles actions n’existent pas. Et quand bien même il y aurait des lacunes, le Code civil français de 1977 a-t-il réellement le statut de droit commun ? Le droit coutumier ou le droit musulman ne pourraient-ils pas prétendre également à ce statut ?

 

 

 

Quoiqu’il en soit, la problématique de l’enfant naturel s’inscrit indiscutablement dans une perspective évolutive. Sa résolution est en outre étroitement liée au principe de subsidiarité, car aucune convention relative aux droits de l’homme n’oblige les États à reconnaître ou à instituer différents modes de conjugalités. Ce n’est qu’au terme d’une longue évolution[26] qu’en France et en Europe s’est imposée, au nom du droit au respect de la vie familiale[27], l’idée d’une pleine égalité entre la famille fondée sur le mariage et celle fondée hors mariage.

 

 

 

 

 

II Un droit pédocentré

 

La considération pour l’enfant et pour ses droits a acquis une résonnance particulière depuis la convention des Nations-Unies du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant. Promesse d’avenir et symbole d’une famille qui se projette dans le futur, l’enfant est au centre du droit de la famille. L’article 3, § 1, de la CIDE donne le ton : « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». L’intérêt de l’enfant et les droits de l’enfant dominent. Cependant, s’ils peuvent tout à la fois constituer la finalité et la limite des droits parentaux, ils ne sauraient l’emporter systématiquement. La primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant (A) ne dispense pas de rechercher la façon dont il doit se concilier avec les prérogatives parentales, notamment en matière d’éducation (B).

 

 

 

 

 

A Primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant

 

Le respect des droits de l’homme commande d’ordonner le droit de la famille à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dès lors, une difficulté apparaît tant cette notion semble insaisissable. Comment arrêter le contenu d’une règle de droit si ce qui doit l’inspirer demeure indéterminé ? S’agit-il de toujours satisfaire les besoins de l’enfant ? Certainement. S’agit-il de répondre au moindre de ses désirs ? C’est beaucoup moins évident. À la vérité, il est inutile de rechercher le contenu de l’intérêt de l’enfant. Cela supposerait qu’il soit possible de le concevoir objectivement et abstraitement, c’est-à-dire indépendamment de la personnalité de l’enfant et de son milieu familial, social et culturel. La Cour européenne des droits de l’homme s’y est parfois hasardée. En matière de garde d’enfant, par exemple, elle a estimé que, d’une manière générale, « l’intérêt supérieur de l’enfant peut avoir un double objet : d’une part, lui garantir une évolution dans un environnement sain, et un parent ne saurait être autorisé à prendre des mesures préjudiciables à sa santé et à son développement ; d’autre part, maintenir ses liens avec sa famille, sauf dans les cas où celle-ci s’est montrée particulièrement indigne, car briser ce lien revient à couper l’enfant de ses racines »[28]. Le Code de la famille traduit une même sensibilité en cette matière. Ainsi, l’article 63, qui ouvre le chapitre des dispositions consacrées à la garde, précise que « le présent code garantit à l’enfant séparé de ses parents ou de l’un d’eux, le droit de rester en contact de façon régulière, et de garder des relations personnelles avec ses deux parents ainsi qu’avec les autres membres de sa famille ». Cette règle connaît cependant des exceptions. Certes, au premier abord, il est de l’intérêt de l’enfant que les liens avec sa famille ne soient pas brisés … sauf si tel est son intérêt. Et, c’est en ayant à l’esprit une telle éventualité que le législateur a indiqué dans ce même article 63 que le juge compétent conservait la possibilité de déroger à la règle, « compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant »[29]. Celui-ci n’a aucun contenu particulier. Il ne se révèle qu’au gré des circonstances. L’essentiel est qu’il imprègne l’ensemble du processus décisionnel. En d’autres termes, s’il ne prescrit pas d’adopter telle ou telle règle, il impose d’accorder au juge une importante marge de manœuvre dans l’application des textes intéressant l’enfant. C’est une notion qui s’oppose aux énoncés abstraits[30] et à l’application mécanique de la loi. À la limite, peu importe la teneur de la règle pourvu que, concrètement, son application puisse être assouplie par le juge si elle est susceptible de nuire à l’enfant.

 

 

 

Cette préoccupation n’est pas absente du Code de la famille. L’intérêt de l’enfant apparaît à plusieurs reprises. Il guide le juge pour décider de l’attribution de la garde de l’enfant consécutivement au divorce de ses parents (art. 64, al. 2), pour désigner la personne investie du droit de garde (art. 68, al. 2)[31] et pour organiser ses modalités d’exercice (art. 70 et 72). C’est encore l’intérêt de l’enfant qui peut conduire le juge à lever une mesure de tutelle (art. 87, al. 2, 90, 170, 171). Et, afin de lui permettre de cerner au mieux cet intérêt dans telle ou telle affaire, le Code de la famille ajoute que l’enfant « a le droit d’exprimer librement ses opinions qui doivent être prises en considération conformément à son âge et à son degré de maturité »[32].

 

 

 

Au-delà, et la Convention internationale des droits de l’enfant insiste sur ce point, l’enfant est une personne vulnérable qui a besoin d’une protection. Celle-ci incombe d’abord à la famille, mais, lorsque celle-ci est défaillante, il appartient à l’État d’offrir à l’enfant une protection de remplacement.

 

 

 

La première forme de protection, à laquelle les rédacteurs de la CIDE n’ont pas hésité d’adjoindre l’épithète naturelle, suppose une intégration de l’enfant dans une famille. Il n’est sans doute pas indispensable qu’il soit rattaché à la famille de chacun de ses auteurs. De ce point de vue, la distinction établie entre la famille légitime et la famille naturelle ne paraît pas, en soi, incompatible avec l’objectif de protection de l’enfant. Car, au minimum, il entrera dans la famille de sa mère, même, semble-t-il, s’il est adultérin[33]. L’une des interrogations qui subsiste concerne les modalités d’intégration de l’enfant dans la famille. Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme a estimé qu’une législation contraignant la mère à reconnaître son enfant pour établir le lien de filiation constituait, en elle-même, une violation du droit au respect de la vie privée et familiale. En d’autres termes, seul l’établissement automatique du lien de filiation maternelle permet un développement normal de la vie familiale[34]. Aucune autre formalité ne devrait être exigée que l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance.

 

 

 

La protection que l’enfant doit naturellement trouver au sein de la famille peut cependant se révéler inadéquate ou faire défaut. L’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant envisage les hypothèses où l’enfant est privé définitivement ou temporairement de son milieu familial ou lorsque son intérêt exige qu’il soit extrait de ce milieu. À chaque fois, il est nécessaire d’offrir à l’enfant une protection de remplacement. À cet égard, le droit de la famille djiboutien porte la marque de l’influence religieuse. L’institution de l’adoption est formellement prohibée[35]. Ce qui signifie que la protection de remplacement n’implique pas que l’enfant soit juridiquement intégré dans une autre famille. Au demeurant, seul importe, au regard de la CIDE, la finalité protectrice de la mesure[36]. Dans le cas du droit djiboutien, elle emprunte la voie de la tutelle[37].

 

 

 

Prendre dûment en compte l’intérêt de l’enfant ne revient pas toujours à lui accorder plus de droits. Son intérêt commande bien plus souvent de limiter les droits des tiers, les parents étant les premiers d’entre eux.

 

 

 

 

 

B Conciliation avec les droits parentaux

 

Les parents de l’enfant ont l’obligation fondamentale de protéger l’enfant, de pourvoir à son entretien et d’assurer son éducation. L’exercice des prérogatives parentales ne se conçoit pas indépendamment de l’intérêt de l’enfant et dans le mépris de ses droits. Cependant, ceux-ci ne sauraient menacer les prérogatives parentales dans leur existence même. L’article 171 du Code de la famille illustre de manière particulièrement significative la tension entre les droits de l’enfant et la responsabilité parentale. S’il reconnaît à tout enfant le droit au respect de sa vie privée, il en limite immédiatement la portée. L’enfant en bénéficie « tant que celle-ci ne sort pas du cadre légal ou moral et dans les limites des droits et responsabilités de ses parents ou de ceux qui en ont la charge ».

 

 

 

Dans le même sens, plusieurs dispositions de la Convention internationale des droits de l’enfant s’efforcent d’opérer un équilibre entre les droits de l’enfant et ceux de ses parents. Par exemple, en consacrant le droit de connaître ses parents, l’article 7 pourrait, sans autre précision, exiger l’établissement d’un lien de filiation en toute circonstance, dès lors que l’enfant en exprime le désir, et fragiliser l’institution de l’accouchement anonyme. C’est à la faveur d’une reconnaissance de ce droit toute en nuance que l’État conserve une importante marge de manœuvre. Contrairement au droit au nom et au droit à une nationalité, également visés par cet article 7, le droit de connaître ses origines n’existe que « dans la mesure du possible »[38]. L’article 14 aborde l’épineuse question de la religion de l’enfant selon un même esprit conciliateur. L’enfant jouit de la liberté religieuse. Cependant, cette liberté doit composer avec l’accomplissement, par les parents, de la mission éducative dont ils sont investis. Ainsi, il est précisé que les États doivent respecter « le droit et le devoir des parents ou, le cas échéant, des représentants légaux de l’enfant, de guider celui-ci dans l’exercice du droit susmentionné d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités ». Le souci de préserver les prérogatives parentales en matière religieuse, sans pour autant préjudicier à l’enfant, sous-tend l’article 69 du Code de la famille. Si le titulaire du droit de garde est d’une confession différente de celle du père de l’enfant, il ne pourra exercer ce droit qu’à la double condition que l’enfant ait atteint l’âge de 5 ans et qu’il ne lui inculque pas une autre foi[39]. La limite d’âge permet sans doute à l’enfant d’atteindre un degré de maturité propre à le soustraire à l’influence de l’adulte. Son efficacité reste à démontrer et sans doute faudrait-il envisager de permettre à l’enfant de s’exprimer de façon plus libre et plus autonome au moment de l’adolescence. Contraindre l’enfant à pratiquer une religion à laquelle il n’adhère pas, voire qu’il rejette violemment en toute conscience, serait incompatible avec l’article 14, § 1, de la CIDE.

 

 

 

La conciliation qui apparaît est nécessaire pour tenir compte de la vulnérabilité de l’enfant. Qu’il jouisse des droits fondamentaux est normal. Cependant, il convient de garder à l’esprit qu’il ne peut pas toujours les exercer seuls, ni de façon pertinente. La pleine capacité s’acquiert progressivement, ce que traduit l’article 172 du Code de la famille en frappant de nullité tous les actes accomplis par le mineur qui n’a pas atteint l’âge de 13 ans. Il est réputé ne pas avoir le discernement requis pour agir sur la scène juridique. La volonté doit s’épaissir ; trop jeune, l’enfant n’a pas une volonté assez ferme pour résister à la tentation de l’instant ni assez éclairée pour prévoir les conséquences de ses actes[40]. À mesure que les années passent, sa parole pèse plus lourd, son autonomie grandie. C’est dire encore que l’équilibre entre les droits de l’enfant et les prérogatives des parents n’est pas immuable. Il n’est pas figé, il est évolutif.

 

 

 

 

 

Ces quelques réflexions sont loin d’épuiser le sujet. Les relations entre les droits de l’homme et le droit de la famille font naître bien d’autres interrogations. Par exemple, il faudrait examiner, sans doute pour les condamner, ou tout au moins les relativiser fortement, l’ensemble des discriminations inspirées par des motifs religieux, notamment en matière successorale[41]. Des progrès incontestables ont été réalisés, mais des questions essentielles, à l’image de la filiation paternelle de l’enfant naturel, demeurent sans réponse du fait du pluralisme des sources et du caractère parfois très rudimentaire du Code de la famille. Surtout, subsistent des dispositions qui, de l’avis général, sont incompatibles avec les droits de l’homme, tandis que d’autres mériteraient d’être discutées. C’est ainsi que l’on peut comprendre Monsieur Youssouf ALI[42] lorsqu’il appelle de ses vœux une reprise du Code de la famille, article par article, pour que, plus encore qu’aujourd’hui, la conciliation entre la tradition coutumière, religieuse et civile s’imprègne du respect des droits de l’homme.

 

 

 

 

 

Fabien MARCHADIER

 

Professeur de droit privé à la Faculté de droit de Poitiers (ERDP)

 

 

 


 

[1] CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique

[2] En ce sens, voy. A. Gouttenoire, C. Gris, M. Martinez, B. Maumont, P. Murat, « La Convention internationale des droits de l’enfant vingt ans après », Droit de la famille 2009/11.3

[3] « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie et de sa conformité avec les dispositions pertinentes du droit des traités »

[4] Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, Dalloz 1975.497 concl. Touffait, RCDIP 1976.347 note J. Foyer et D. Holleaux ; CE, 20 octobre 1989, Nicolo, RCDIP 1990.125 concl. P. Frydman, note P. Lagarde

[5] Voy. le préambule de la Constitution de la République de Djibouti

[6] « Le statut de l’enfant naturel en droit djiboutien »

[7] « Le pluralisme juridique en droit des personnes et en droit de la famille »

[8] Comp., Charte africaine des droits de l’homme, art. 18 § 2 : « l’Etat a l’obligation d’assister la famille dans sa mission de gardienne de la morale et des valeurs traditionnelles reconnues par la Communauté ».

[9] Rappelé par Ali ABDOU (« Droits de l’Homme et droit des personnes et de la famille »).

[10] Code de la famille, art. 1 : « La famille est l’union de deux époux de sexes différents liés par un contrat de mariage qui lui permet de vivre légitimement et de former ensemble une famille fondée sur l’entente et l’harmonie conformément aux dispositions du présent code ».

[11] Comp., par exemple, CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, et, CEDH, 1er février 2000, Mazurek c/ France, à propos du caractère légitime de la défense de la famille fondée sur le mariage. Sur le caractère évolution des droits de l’homme, voy. J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme, Dalloz, connaissance du droit, 5ème édition, 2010, p. 54

[12] Art. 7 : « Le mariage n’est formé que par le consentement des deux époux » (comp. PIDCP, art. 23, § 3).

[13] « Les sources du droit des personnes et de la famille à Djibouti »

[14] PIDCP, art. 23 § 4 « Les Etats parties au présent Pacte prendront les mesures appropriées pour assurer l’égalité de droits et de responsabilités des époux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ; dont on peut douter qu’elle puisse être directement invoquée, mais qui constitue un objectif dont la réalisation s’inscrit dans la durée » ; CADH, art. 18 § 3 « L’État a le devoir de veiller à l’élimination de toute discrimination contre la femme et d’assurer la protection des droits de la femme et de l’enfant tels que stipulés dans les déclarations et conventions internationales ».

[15] Selon les éclairages apportés par le Doyen Ali AFKADA lors des débats.

[16] Code de la famille, art. 22

[17] Le juge pourrait ainsi autoriser le mariage malgré l’avis défavorable exprimé par la première épouse ou l’une quelconque des premières épouses. Le divorce, qu’elle obtiendra, sera la seule issue.

[18] Il a pourtant fallu attendre la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 …

[19] Code de la famille, art. 118, 4°)

[20] « 1. Les Etats parties prennent toutes les mesures nécessaires pour éliminer la discrimination à l’égard des femmes dans toutes les questions découlant du mariage et dans les rapports familiaux et, en particulier, assurer, sur la base de l’égalité de l’homme et de la femme : a) Le même droit de contracter mariage ; b) Le même droit de choisir librement son conjoint et de ne contracter mariage que de son libre et plein consentement ; c) Les mêmes droits et les mêmes responsabilités au cours du mariage et lors de sa dissolution ; d) Les mêmes droits et les mêmes responsabilités en tant que parents, quel que soit leur état matrimonial, pour les questions se rapportant à leurs enfants; dans tous les cas, l’intérêt des enfants sera la considération primordiale ; e) Les mêmes droits de décider librement et en toute connaissance de cause du nombre et de l’espacement des naissances et d’avoir accès aux informations, à l’éducation et aux moyens nécessaires pour leur permettre d’exercer ces droits ; f) Les mêmes droits et responsabilités en matière de tutelle, de curatelle, de garde et d’adoption des enfants, ou d’institutions similaires, lorsque ces concepts existent dans la législation nationale; dans tous les cas, l’intérêt des enfants sera la considération primordiale ; g) Les mêmes droits personnels au mari et à la femme, y compris en ce qui concerne les choix du nom de familles d’une profession et d’une occupation ; h) Les mêmes droits à chacun des époux en matière de propriété, d’acquisition, de gestion, d’administration, de jouissance et de disposition des biens, tant à titre gratuit qu’à titre onéreux. 2. Les fiançailles et les mariages d’enfants n’auront pas d’effets juridiques et toutes les mesures nécessaires, y compris des dispositions législatives, seront prises afin de fixer un âge minimal pour le mariage et de rendre obligatoire l’inscription du mariage sur un registre officiel ».

[21] Cnqs. Sur une telle conception, voir I. Al Mafregy, Essai sur les caractéristiques essentielles du droit musulman et sa conception des droits de l’homme, thèse Montpellier, 1974, p. 307 et s.

[22] « Le statut de l’enfant naturel en droit djiboutien »

[23] « Les sources du droit des personnes et de la famille à Djibouti »

[24] Code de la famille, art. 1 : « La famille est l’union de deux époux de sexes différents liés par un contrat de mariage qui lui permet de vivre légitimement et de former ensemble une famille fondée sur l’entente et l’harmonie conformément aux dispositions du présent code ».

[25] J. Béguin, « Réflexions sur la concurrence entre le mariage et le Pacs », JCP G 2011.2

[26] Qui, selon Monsieur Youssouf ALI (« Le statut de l’enfant naturel en droit djiboutien »), serait bien engagée à Djibouti.

[27] Garanti par l’article 17, § 1, PIDCP. Sur l’influence du droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH) sur les droits de la famille européens, voy. S. Lagoutte, Le droit au respect de la vie familiale dans la jurisprudence conventionnelle européenne, thèse Paris I, 2002 ; F. Sudre, J.-P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire, M. Levinet, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, PUF, 5ème édition, 2009, p. 519 et s.

[28] CEDH, 6 décembre 2007, req. n° 39388/05, Maumousseau et Washington c/ France, § 67

[29] Comp. CIDE, art. 9

[30] Telle une disposition qui prévoirait que l’intérêt de l’enfant est d’être élevé par sa mère en-deçà d’un certain âge et par son père au-delà.

[31] Comp. en matière de tutelle, art. 85 al. 2.

[32] Art. 172

[33] Code de la famille, art. 164 : « L’enfant adultérin ou né hors mariage n’héritera que de sa mère et des parents de celle-ci. La mère et ses parents auront, seuls, vocation héréditaire dans la succession dudit enfant ».

[34] CEDH, 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, § 36

[35] Code de la famille, art. 80 : « L’adoption est légalement interdite, de ce fait elle n’implique aucune obligation même pour quelqu’un dont la filiation est inconnue ».

[36] Art. 20, § 3 : « Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la « Kafala » de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique ».

[37] Code de la famille, art. 85 et s.

[38] Voy. A. Gouttenoire, C. Gris, M. Martinez, B. Maumont, P. Murat, « La Convention internationale des droits de l’enfant vingt ans après », Droit de la famille 2009/11.11

[39] Pour autant, il ne faudrait pas croire que le législateur a seulement souhaité préserver les prérogatives paternelles. Car, précise l’article 69 du Code de la famille, ses dispositions sont inapplicables dès lors que la mère est titulaire du droit de garde.

[40] J. Carbonnier, Droit civil – volume II (les biens, les obligations), PUF, Quadrige, 2004, n° 1141

[41] Par exemple, l’article 100 du Code de la famille qui fait de la différence de religion un empêchement à la successibilité, sauf à réserver la possibilité d’une gratification par voie testamentaire (art. 185).

[42] « Le statut de l’enfant naturel en droit djiboutien »

Présentation du colloque sur le système juridique de Djibouti

24 mars, 2011

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Lundi 21 fevrier 2011

8H30-9H00

Cérémonie d’ouverture

Vice président de l’association Amis juristes

Président de l’association Amis Juristes

Directeur du centre de recherche de l’université de Djibouti (CRUD)

Conseiller de coopération et d’action culturelle et Directeur de l’institut Français Arthur Rimbaud

Président de l’université de Djibouti

 

 

Pause café  

 

Thème I : Rationalisation du droit des personnes et de la famille

9h00-9h15

Présentation du thème : Ahmed ABDO

 

Sous thème I : Aspects du droit substantiel

9H20-9H35

Le code djiboutien de la famille : avancé et impact sur la population (Zeinab Abdillahi)

09h40-10h00

Le statut de l’enfant naturel à Djibouti (Youssouf Ali )

 

 

10H15-10H50

Table Ronde : Droit de l’homme et le droit des personnes et droit de la famille : Modérateur Ali Abdou (Commission national de droit de l’homme)

11H00-11H45

Table Ronde : Le pluralisme juridique en droit des personnes et droit de la famille : Modérateur  Souad Houssein

12H00-12H30

Synthèse de Mr le professeur F.MARCHADIER (université de Poitiers)

 

 

 

Mardi 22 février 2011

 

Thème II : La modernisation du droit économique

9H00-9H15

Présentation du thème : Ouloufa ISMËAL

 

sous-thème I : Droit facteur du développement

9H15-9H30

les sources du droit économiques à Djibouti, Abdoulkader IBRAHIM

9H30-9H45

Le paradoxe du principe de la liberté contractuelle dans le contexte d’un droit statique : Exemple « du garant » Docteur Koffi

9H45-10H00

L’indispensable réforme du droit des contrats à Djibouti  (Mohamed Abayazid)

10H00-10H15

Pause café

10H15-10h30

Table ronde : Les règles du droit économique et la mondialisation : Docteur Koffi

10H30-11H20

synthèse de Mr le professeur B. REMY

 

 

 

Sous-thème II : La meilleure intégration par le droit

16H00-16h20

Le commerçant de fait et la réglementation commerciale à Djibouti (Ahmed Abdourahman Cheik)

16H20-16H40

Le droit des affaires djiboutien et l’intégration économique et juridique (Ouloufa ISMEAL )

16H40-17h00

Pause café

17H00-17h20

l’évaluation de l’intégration économique régionale (Docteur Ismeal Mahamoud)

17H20-18h00

Table Ronde : Le sort de l’espace COMESA face à la mondialisation juridique  Modérateur : (Houssein Djama)

18H00-1830

Synthèse de Mr le Professeur B.Remy

 

 

 

Mercredi 23 février 2011

 

Thème III : réorganisation du système juridictionnel Djiboutien

8h45-9h00

Présentation du thème : Fatouma-Zahra Said

9h00-9h30

Etat actuel du système juridictionnel de Djibouti : Doyen Ali Mohamed Afkada (conseiller technique du ministre de la justice

9h30-9h45

Présentation des travaux de l’association Amis Juristes de Djibouti : Noura Osman (La secrétaire générale de l’association amis juristes )

9h45-10h00

Pause café

10h00-11h00

Table Ronde : Le pluralisme Judiciaire (Docteur Gersand)

11h00-11h30

Modernisation et rationalisation du système juridictionnel ( Synthèse d’expert : J. Pradel)

11H30-12H30

Cérémonie de clôture

Lecture des recommandations

Président de l’association d’Amis juristes de Djibouti

Président de l’université de Djibouti

Directeur du centre de recherche de Djibouti

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La présentation générale du colloque sur le système juridique de Djibouti

 

La république de Djibouti est un pays francophone de l’Afrique de l’Est couvrant une superficie de 23.000 Km2 avec une population estimée à huit cent milles habitants (800.000).

Après plus d’un siècle de colonisation par la France, Djibouti, autrefois appelé territoire des Afars et des Issas a accédé à l’indépendance le 27 Juin 1977.

Les institutions ont été organisées par des lois constitutionnelles confiant au président de la république des pouvoirs considérables exercés par voie d’ordonnance. Ce régime provisoire, complété par divers textes, a duré jusqu’en 1992. Presque tous les textes régissant les activités humaines ont continué à s’appliquer après l’indépendance.

La première constitution Djiboutienne a été  adoptée le 4 septembre 1992 par référendum. Elle met en place un régime de séparation stricte des pouvoirs. Elle a opté aussi pour la création d’un « État de droit et de démocratie pluraliste dans lequel les droits fondamentaux de l’homme, les libertés publiques, la dignité de la personne humaine et la justice sont garantis, protégés et promus comme la condition nécessaire au développement véritable et harmonieux de  chaque Djiboutien.

Nonobstant, cette option démocratique, Djibouti, comme tous les pays subsahariens connaît un problème de développement accru ces dernières années par le défi de la mondialisation. Face à ce problème, ces pays ne disposent pas d’armes suffisamment efficaces. Ils se sont donc tournés pour la plupart vers les juristes, pour combler les lacunes de leurs systèmes et créer des conditions de développement. C’est pourquoi, partout en Afrique, se sont ouverts de grands chantiers juridiques où s’élaborent projets de reformes.

Dans notre pays, ce chemin est emprunté depuis ces derniers années[1] mais sans un réel fondement scientifique. Ainsi, les textes régissant les activités humaines demeurent marqués par cet héritage colonial souvent en décalage avec nos réalités économiques et sociales. S’il est vrai que le droit est le reflet de la vie d’une société, cette affirmation doit être relativisée dans notre pays. Les différents édifices juridiques[2] hérités de la colonisation sont obsolètes à certains égards, se révélant ainsi inaptes à servir de cadre aux rapports humains actuels dans notre société.

Il est indispensable aujourd’hui de revisiter notre corpus juridique régissant les activités humaines pour le mettre au service du développent et l’adapter aux exigences de la mondialisation.

Il est admis actuellement au niveau international que la modernisation et la simplification du droit constitue un facteur de développement économique et social. La fièvre a gagné même les pays développés comme la France, l’Angleterre, les États unies etc., pourtant profondément ancrés dans leurs vieilles traditions.

Dans cette optique Le centre de recherche universitaire  a dégagé un axe intitulé « Droit et développement ». Ce thème transversal sollicitera particulièrement la réflexion de l’ensemble des juristes de divers horizons et de manière générale de toutes personnes spécialisées en science sociale. 

Si le développement social, économique et culturel, l’actualisation des édifices juridiques par le biais de la codification, il exige aussi de forger les instruments qui conviennent au génie de chaque peuple réclamant le rythme étourdissant qui lui est imposé pour la réalisation du développement.

Pour ce faire, le centre de recherche universitaire (CRUD) et l’association amis juristes de Djibouti, ont décidé de lancer au préalable des travaux de réflexions sur le système juridique Djiboutien.

Pour des raisons de lisibilité et d’efficacité , ces travaux seront scindés en deux grands thématiques portant d’une part sur l’aspect du droit privé et d’autre part du droit public.  Ainsi, le premier colloque aura pour objet de réaliser un  état de lieux et de tracer des perspectives sur certains aspects du droit privé.

Le système juridique djiboutien s’identifie comme étant pluriel, car coexistent en son sein le droit coutumier, la charia, et le droit moderne. On peut alors se demander si ce  pluralisme peut être un frein au développement dans l’hypothèse où, il ’existerait des incohérences et ou des concurrences entre différents ordres juridiques

La colonisation étant ressentie comme une dépersonnalisation, aujourd’hui se présente une occasion de réaliser notre désir de réaffirmer nos valeurs authentiques issues du droit coutumier et du droit musulman.  Notre système juridique doit refléter les valeurs de notre société tout en empruntant le chemin de la modernité.

 De ce fait, il est indispensable d’entreprendre des recherches scientifiques pour rationaliser et uniformiser les règles issues de différents ordres juridiques de notre système juridique. 

Par conséquent, les travaux du colloque sur les aspects du droit privé vont s’orienter d’une part vers la rationalisation concernant le droit des personnes et le droit de la famille, et d’autre part vers la modernisation en ce qui concerne le droit économique et l’organisation juridictionnelle.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Thème I : Rationalisation  du droit des personnes et de la famille

 

Ø Présentation du Thème 

 

La république de Djibouti est  située dans la corne de l’Afrique et partage les frontières avec l’Erythrée au nord, avec l’Éthiopie au Nord-Ouest et au Sud et avec la somalie au Sud-Est.

La corne de l’Afrique a toujours été un carrefour culturel et commercial entre l’Afrique, l’Asie et en particulier avec l’Arabie. Les contacts avec les populations de l’Arabie se sont intensifiés avec l’avènement de l’islam au 7eme siècle. Les premiers contacts durables avec les européens datent de 1839. Colonisé par la France, le pays accéda à l’indépendance le 27 juin 1977. Tous les textes juridiques antérieurs à l’indépendance resteront en vigueur.

En 1992, le pays se dote d’une constitution consacrant le multipartisme intégral et les droits et les libertés fondamentaux. Dans sa détermination à garantir les droits de l’homme, Djibouti a ratifié plusieurs instruments internationaux et régionaux dont la plupart à partir des années 2000.

 

Djibouti présente un cas de pluralisme juridique singulier qui confronte trois traditions juridiques- l’islam, le droit occidental d’inspiration française et les droits coutumiers (XEER et MADQA). Le système juridique djiboutien se situe en effet à la croisée des chemins ; entre l’islam, les coutumes locaux, droits fondamentaux. il s’inscrit dans une société placée au carrefour des grandes routes maritimes, qui comportent une grande communauté musulman.

 

Pour le juriste intéressé par l’entrechoc culturel des sources juridiques et soucieux de la résolution des conflits que posent ces confrontations normatives, le droit de la famille et le droit des personnes illustrent l’entrecroisement  du droit et des cultures.

Avec le code djiboutien de la famille, adopté le 31 janvier 2002, après une longue période de discussion, le législateur a opéré une œuvre d’inspiration essentiellement du droit musulman. Actuellement, certaines dispositions du code djiboutien de la famille sont difficilement compatibles avec les conventions internationales relatives à la protection et à la promotion du droit de l’homme. Pour cette raison qu’il convient de s’interroger sur la rationalisation du droit des personnes et du droit de la famille.

Cette rationalisation doit s’effectuer en vertu, d’une part des principes et règles importantes issus de toutes les traditions juridiques composant le système juridique de Djibouti et d’autre part dans le respect des instruments de la protection des droits de l’homme. 

 

Pour se faire, il sera nécessaire de revisiter les sources possibles du droit des personnes et du droit de la famille. Par ailleurs, Pour illustre le besoin de la rationalisation, il sera analysé le cas de l’enfant naturel ignoré par le code de la famille.

 

 

 

I.                   Les sources du droit des personnes et du droit de la famille à Djibouti

Le système juridique djiboutien a la particularité d’être issu de trois sources de droit que sont le droit moderne, le droit coutumier et le droit charien (religieux).

 

Le droit de la famille djiboutien, appelé aussi le droit du statut personnel, reflète la particularité de vouloir concilier les traditions juridiques musulmanes et la coutume.

 

En effet Le droit de la famille est le domaine le moins touché par « l’acculturation juridique qu’ont connue les pays de l’Afrique méditerranéenne à la suite de leur intégration dans la sphère du capitalisme européen

 

Apres l’indépendance  le pays a décidée de préserver le code civil de Napoléon, ce qui conforte les dires de certain auteur africain à savoir que « Le droit civil français est un droit de conquête et les puissances coloniales[3].

 

Mais cette l’application du Code civil n’est  plus intégrale, car les djiboutiens ont résisté à son application en matière de statut personnel. En effet la partie consacrée au droit de la famille, a été détachée et constitue actuellement un code à part.

 

Certes, il a  fallu attendre vingt cinq ans pour se doter d’un code de la famille, adopté par l‘Assemblée Nationale au terme du vote de la Loi n°152/AN/02.

 

Cette longue période s’explique par la nécessité de réflexion autour de la rédaction d’un code, dont l’enjeu était de créer une œuvre de conciliation entre la tradition juridique musulmane dominante et les coutumes, tout en prenant en compte dans une certaine mesure seulement le droit d’inspiration française mais aussi les nombreuses conventions internationales.

 

Mais cette volonté de créer un code de la famille n’est qu’accompagnement juridique de profondes transformations sociales qui font pleinement participer la société djiboutienne à un mouvement général de « modernité ».

 

 La 1ère partie est une approche théorique. Il propose d’analyser les différentes sources en matière de statut personnel et en droit de la famille .Cet axe tentera également  les apports du nouveau code.


 Le deuxième axe s’attachera, à la lumière de la pratique judicaires les contradictions qui existe entres les différents sources de droit de la famille

 

II. Le statut de l’enfant naturel en droit Djiboutien

III. Synthèse des travaux

 

Thème II : La modernisation du droit économique

 

Ø Présentation du Thème

 

 

v Sous thème I : Droit Facteur du développement

I.                   les sources du droit économique à Djibouti

Dans cette partie, il sera démontré que les sources de droit économique à Djibouti répondent à deux soucis majeurs : la conformité des dispositions du droit aux réalités du monde des affaires locales mais aussi l’exigence d’un cadre juridique moderne pour s’insérer dans le mouvement du contexte mondial.

 

II. le paradoxe du principe de la liberté contractuelle dans le contexte d’un droit statique : Exemple « Du garant »

Il est bien connu que le droit est le reflet des valeurs culturelles de la société ou de la communauté qu’elle entend régir. Pourtant, à Djibouti comme dans la plupart des pays africains francophones, l’affirmation mérite d’être nuancée. En effet, sauf en matière de droit des personnes et de la famille[4] et dans une moindre mesure le droit foncier, des pans entiers des relations sociales restent régis par le code civil hérité de la puissance colonisatrice. Il en est spécialement ainsi des règles régissant le contrat aussi bien dans sa formation que dans ses effets[5]. Or, en dépit de la relative neutralité du droit des contrats, celui-ci n’est pas moins la traduction d’une certaine pensée, de certaines valeurs. Ainsi, le principe fondamental de la liberté contractuelle découle de la philosophie de l’autonomie de la volonté inspirée du libéralisme individuel du 18ème siècle. Même en France pour laquelle le code a été conçu[6], celui-ci a subi de nombreux remaniements soit par retouches législatives, soit par apports jurisprudentiels, afin de l’adapter aux réalités socio-économiques en constante évolution.

Or, qu’observe-t-on en Afrique ? Non seulement dès l’origine on pouvait objecter que la philosophie sur laquelle repose le droit des contrats ne correspondait pas à tous égards aux réalités sociales  africaines (celles-ci étant en général portées par un certain nombre de traits poussant plus au collectivisme qu’à l’individualisme), les règles ainsi reçues du code civil sont restées presque inchangées dans la plupart des pays africains francophones[7]. Dans ce contexte on comprend aisément que les pratiques contractuelles qui elles s’appuient sur le besoin économique et social du moment, prennent quelques libertés avec les règles établies.

A l’heure où l’environnement juridique est marqué par de plus en plus de réforme, il nous a semblé utile de nous interroger sur les sens actuel, l’adéquation du principe fondamental de la liberté contractuelle avec certaines pratiques perceptibles au sein de la société Djiboutienne et africaine de façon générale. Pour donner corps à notre réflexion, nous avons choisi de nous appuyer sur ce que nous avons dénommé « la pratique du garant[8] » que l’on rencontre en matière de contrat de bail, notamment à usage d’habitation. En effet, il n’est pas exceptionnel à Djibouti ou plus généralement en Afrique, que pour accepter de concéder la jouissance de son immeuble au locataire, que le bailleur exige de lui la présentation d’un « garant » ou que de manière spontanée, le locataire lui en présente un (en général un ami ou un parent), afin de faciliter ou de permettre la conclusion du contrat. Il est vrai que la pratique peut parfois faire obstacle à la formation du contrat, notamment lorsque le locataire ne satisfait pas à l’exigence du bailleur. Elle reste cependant incontestablement conforme au principe de la liberté contractuelle dans son contenu(I), même si elle peut conduire à des situations contraires aux objectifs fondamentaux du même principe (II).

 

III. L’indispensable réforme du droit des contrats à Djibouti : Facteur du développement

Lors de son indépendance la république de Djibouti a décidé de préserver tous les édifices juridiques  antérieurs à celle-ci[9], ainsi le code civil de 1804.

En particulier, le droit des contrats à Djibouti est figé dans le code civile de1804. Il est inspiré essentiellement d’une part de la théorie des lumières sous l’emprise du dogme de l’autonomie de volonté et d’autre part du principe moral « du respect de parole donné ».

Le droit des contrats est en effet la discipline juridique consacré à l’étude du contrat. Il est la branche du droit civil constituant lui-même un domaine du droit des obligations avec le droit de la responsabilité civile.  A la différence de cette dernière, le droit des contrats se rapporte aux obligations qui ont été créées la volonté des parties au rapport d’obligation. 

En vertu de l’article 1101 du code civil, « un contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autre personne, à donner,  à faire, ou à ne pas faire ». Il ressort de cette définition que le contrat est une source d’obligations entre personnes, sujets de droit. c’est un instrument d’échange donnant naissance aux  obligations incombant aux contractants.

Sa formation et son exécution sont régis par les dispositions du titre III du livre troisième. Ces dispositions datant de 1804, demeurent inchangées à Djibouti depuis son indépendance ce qui n’est plus le cas du droit de la famille régi par le code de la famille djiboutien[10] de  31 mai 2002.

Il convient de constater les règles du droit gouvernant la formation et l’exécution des contrats sont en parfaite inadéquation avec les pratiques contractuelles. L’environnement économique et social du 21eme siècle ne correspond plus à celui de 1804.  A cette époque les partenaires étaient présumés sur un pied d’égalité. Actuellement, Il existe une grande disparité sur le plan économique, sur le plan social, sur le plan du savoir, technique ou juridique. Disparités entre professionnels et profanes ou consommateurs – Disparités entre les professionnels entre eux, certains étant dans la complète dépendance des autres (on pense aux concessionnaires, aux franchisés, aux sous-traitants etc.) et se trouvant dans une « vassalité économique ».  Les inégalités deviennent ainsi structurelles et les relations contractuelles sont de facto déséquilibrées. A Djibouti, aucune réformes ou mesures ont été initiés afin de remédier à ce phénomène. 

A cet effet, il faut souligner que si un droit est en retard sur les besoins économiques et sociaux, il peut constituer une entrave au développement économique et social. A l’inverse, s’il est en avance sur les besoins susvisés, il peut être source de dysfonctionnement et blocages.

 À l’époque où la mondialisation est cruelle, les inégalités et la précarité se répandent, la reforme du droit des contrats peut-elle constituer une réponse efficace au développement? Comment « réformer » ?     

Pour répondre efficacement à ces interrogations, il s’agira de savoir quelles sont les raisons pertinentes justifiant cette réforme.

Pour comprendre la complexité et les enjeux de la reforme de droit des contrats facteur de développement, il serait nécessaire au préalable de s’arrêter sur les raisons de la reforme (I) avant de s’interroger et justifier l’enjeu de reformes envisagées (II).

             

v Sous thème II : La meilleure intégration par le droit

I.                   Le commerçant du fait et les réglementations commerciales

Le commerce informel à Djibouti est composé le plus souvent de commerçant n’ayant pas la possibilité ou les moyens d’accéder aux procédures d’enregistrement,  souvent aussi par manque de connaissance dans le domaine. Il s’agit en l’occurrence des vendeuses ambulantes et à plus grande échelle des charcharis.

Décriés le plus souvent, pour non respect des règles de concurrence, et pour absence d’imposition à l’inverse des commerçants inscrits au registre des commerces et des sociétés, ils sont le plus souvent tolérer par les autorités administratives afin de lutter contre la pauvreté qui touche cette tranche de la population.

Hormis, la mise en place ces dernières années d’instances financières destinées à les aider  par la micro finance, la réalité économique n’est pas en parfaite adéquation avec le paysage juridique actuel qui est encore au stade de balbutiement dans ce secteur.

 

Parallèlement, il arrive que l’exclusion du commerçant de fait par la réglementation commerciale profite à des personnes qui utilisent ce phénomène pour échapper par exemple à l’incompatibilité dont ils sont entachés du fait de leur profession.

Cette situation d’illégalité dans laquelle le commerçant de fait se place ne l’exonère pas néanmoins des obligations qui lui incombe en sa qualité de commerçant..

Il s’agira de déterminer comment d’une part, concilier la réalité économique avec le paysage juridique actuel, afin de permettre la meilleure intégration par le droit aux personnes se développant par nécessité dans le secteur informel et d’autre part atténuer les échappatoires à la réglementation commerciale. 

II. le droit des affaires Djiboutien et l’intégration économique et juridique

III. l’évaluation de l’intégration régionale

IV. Synthèse des travaux

 

 

Thème III : réorganisation du système juridictionnel djiboutien

 

Ø Présentation du Thème

 

I.                   L’organisation judiciaire de la république de Djibouti : Diversité et originalité

Le souci majeur d’un pays qui accède à l’indépendance est d’adapter l’organisation judiciaire aux impératifs de sa souveraineté. Ici le maintien de plusieurs sources de droit et de deux ou trois ordres de juridiction parallèles se justifient par la conscience qu’on les responsables des réalités. Aussi de l’impossibilité de faire dans le moment qui a suivi la proclamation de l’indépendance une refonte totale des règles juridiques. Pour que la jurisprudence joue un rôle d’élaboration et d’unification du droit, il a été créé la Cour Suprême.

Celle-ci constitue le dernier degré de juridiction pour toutes les décisions, rendues en dernier ressort par les juridictions de fond frappées d’un pourvoi.

L’étude de l’organisation judiciaire de Djibouti souligne deux caractéristiques qui sont la diversité et l’originalité, et présente même parfois une certaine complexité. 

 

II.                 Présentation des travaux de l’association Amis Juristes de Djibouti

Le rôle des Institutions chargées de rendre la justice dans le développement économique d’un pays ne fait plus l’ombre d’aucun doute. C’est pour cette raison qu’à l’heure de la mondialisation, les questions liées à la place de la justice sont au cœur des réflexions des juristes de la plupart des pays. Contrairement au système français, Djibouti après son indépendance a mis en place une justice étatique fondée sur l’unité de l’ordre juridictionnel.

Cependant, compte tenu de la coexistence du droit étatique avec d’autres normes, des institutions coutumières et d’inspiration charienne jouent également un rôle important dans l’administration de la justice dans notre pays. Comment faire en sorte que cette diversité ne soit pas source d’insécurité ? Comment renforcer l’institution judiciaire étatique que notre pays puisse tirer le meilleur parti de la mondialisation ? Tel est le cœur de l’analyse qui nous conduit à proposer une réorganisation de notre système judiciaire après en avoir naturellement relevé les faiblesses.

 

 

III. Synthèse des travaux

 

 



[1] Adoption du code de la famille, chantier en cours pour le code de commerce et le code des sociétés etc.

[2]

[3]DURAND B. « Le juge colonial et l’Empire », PUF,

[4] En  effet, c’est le domaine où les règles issues du code civil ont eu le plus grand mal à s’imposer en raison de leur décalage avec les réalités sociales. C’est donc tout logiquement qu’au lendemain des indépendances, la plupart des pays africains sous influence du code civil ont engagé des réformes en matière de droit de la famille dans le but de se doter de règles qui reflètent mieux les valeurs de la société. En République de Djibouti, c’est la loi 152/AN/02 du 31 janvier 2002 dont il résulte explicitement de l’article 2 que « ce code vise dans le respect de l’identité nationale djiboutienne, à réaliser… la promotion de la famille et de ses spécificités religieuses et culturelles … ».  Sur certaines de ces réformes africaines, v. par ex. Youssoupha Ndyaye  Le nouveau droit africain de la famille, Rev. Socialiste de culture négro-africaine, Ethiopiques, n°14 

[5]  Le  code  civil rendu applicable n’a quasiment pas connu de modifications majeures. Pourtant, même la France qui nous a légué ce code n’a cessé de l’adapté aux nécessités nouvelles de la société française, soit par réformes législatives soit par interprétation jurisprudentielle.

[6] C’est «  le code civil des français »

[7] La plupart des réformes françaises intervenues après les indépendances ne s’appliquent pas systématiquement dans ces pays

[8] Nous aurions pu choisir d’autres pratiques conduisant au même constat, par exemple en matière de consommation, en matière bancaire…

[9]              L’article 5 de la Loi n°LR/77-001 du 27 juin 1977 dite loi constitutionnelle n°1traduit cette prudence : « les lois et règlements applicables au jour de la promulgation de la présente loi constitutionnelle restent et demeurent en vigueur en toutes leurs dispositions non contraires à la souveraineté nationale, et ce, jusqu’à ce qu’il soit légalement décidé de leur abrogation ou modification. »

 

[10]            Loi n°152/AN/02/4ème L portant Code de la Famille, Journal Officiel de Djibouti accessible en ligne ; http://www.presidence.dj/LES%20TEXTES/codfam.htm.

 

24 mars, 2011

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Travaux de synthèses sur les thèmes de droit de la famille et le droit des contrats

24 mars, 2011

Rapports de synthèse – Présentation succincte

 

 

Les droits de l’homme et le droit de la famille

 

La République de Djibouti a ratifié plusieurs instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme qui pourraient constituer, plus encore qu’à l’heure actuelle, la source d’une évolution progressive de son droit de la famille.

 

Techniquement, toutes les conditions semblent réunies pour qu’un tel phénomène se réalise. Les conventions internationales pertinentes, notamment la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CIDE), le Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (PIDCP) et la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981 (CADH), sont souvent présentées comme offrant des droits directement invocables par les individus devant les tribunaux nationaux. Ceux-ci pourraient alors être conduits à écarter la norme nationale contraire en vertu de l’article 70 de la Constitution tel qu’il résulte de la loi constitutionnelle du 21 avril 2010[1] qui reprend l’article 55 de la Constitution française du 4 octobre 1958. Pour peu qu’il reçoive la même interprétation qu’en France, les droits de l’homme bénéficieraient dans l’ordre juridique interne djiboutien non seulement de l’effet direct, mais également de la primauté.

 

Plus délicate est la question de savoir quelles vont être la teneur et l’étendue de cette influence tant peuvent être différentes les conceptions de la famille. Comme l’affirme le PIDCP dans son article 23 § 1, elle constitue « l’élément naturel et fondamental de la société ». Et de la même façon qu’il n’existe pas de société en soi, il n’existe pas une famille unique. La représentation de la famille est intimement liée à la culture et à l’histoire. L’article 2 du Code djiboutien de la famille souligne, en ce sens, qu’il vise à promouvoir la famille et ses spécificités religieuses et culturelles. Ce pluralisme est une richesse et les textes relatifs aux droits de l’homme n’ont pas vocation à uniformiser les droits de la famille ni les modèles familiaux. Chaque État dispose d’une marge d’appréciation pour assurer la réalisation concrète des droits de l’homme et garantir leur effectivité. Car, conformément au principe de subsidiarité, l’État est mieux à même d’apprécier les solutions qu’il convient d’adopter. Il est plus proche des réalités sociales qui, dans le cas de Djibouti, mêlent des inspirations multiples (le droit coutumier, le droit religieux et le droit occidental). Le Code de la famille est le produit d’un effort de synthèse par lequel certains choix ont été arrêtés (quelle famille ?, quels modes de conjugalités ?, quelle conciliation entre les droits individuels de chacun des membres de la famille ?). Pour autant, les impératifs liés à la protection des droits de l’homme n’ont pas été oubliés. Même si l’État conserve une certaine latitude, un droit de la famille compatible avec les droits de l’homme se doit d’être à la fois égalitaire (égalité entre les époux, entre les parents, entre les enfants) et pédocentré (la protection de l’enfant et la considération de son intérêt supérieur doivent se situer au cœur des dispositions qui affectent sa situation). De ce point de vue, le droit de la famille djiboutien enregistre d’indéniables progrès consécutifs à la réforme de 2002. Cependant, les débats de la journée ont révélé plusieurs points de frictions avec les droits de l’homme nécessitant de rouvrir le chantier de la réforme et d’instaurer de nouvelles discussions entre les tenants des différents courants d’opinions. Car, le droit, en général, et les droits de l’homme, en particulier, ne sont pas statiques. Ils doivent constamment être lus à la lumière des conditions de vie actuelle. De sorte que certaines solutions pouvant paraître acceptables à un moment donné sont susceptibles de devenir injustifiables ultérieurement.

 

 

La modernisation du droit djiboutien

 

Traiter la question de la modernisation du droit djiboutien demande au préalable de s’entendre sur la finalité du droit. Nous supposerons qu’il s’agit d’un instrument d’organisation de la vie en société. Méconnaître ce lien entre société et droit condamnerait probablement tout effort de réforme à rester lettre morte. Dès lors, la question de la modernisation du droit djiboutien doit être abordée, non comme invitant à un rapprochement du droit djiboutien avec ce qu’exigerait en la matière une hypothétique raison universelle qu’affectionnaient les Modernes, mais comme la question des conditions nécessaires pour que le droit djiboutien se modernise dans le sens commandé par l’évolution de la société et, dans une certaine mesure, la volonté politique. Il a notamment été relevé, lors des contributions, que ces conditions sont à la fois relatives à l’émergence d’un contexte favorable à l’apparition d’un nouveau droit djiboutien et à la manière d’élaborer les nouvelles normes. S’agissant de la création d’un contexte favorable à l’émergence d’un nouveau droit djiboutien, trois facteurs peuvent être dégagés : il importe, tout d’abord, de favoriser la constitution d’une communauté de juristes djiboutiens intégrant l’ensemble des composantes de la société djiboutienne, l’ensemble des métiers du droit et pénétrée par un souci d’interdisciplinarité. Cette communauté devra, ensuite, participer à la constitution d’un savoir juridique djiboutien qui demandera d’identifier les problématiques juridiques rencontrées par la société et les solutions qu’elle leur apporte puis de se livrer à leur ordonnancement raisonné. Enfin, tant l’Université par son œuvre de formation qu’un futur service de publication des textes et décisions jurisprudentielles Djiboutiennes, auxquels s’ajouteraient idéalement des revues juridiques Djiboutiennes, participeront à la diffusion de ce savoir. Ce n’est que lorsque ces fondements seront posés qu’un nouveau droit djiboutien susceptible de remplir pleinement sa fonction d’organisation de la société pourra émerger. L’élaboration de ce droit supposera alors qu’au moins deux questions capitales soient tranchées : l’étendue des réformes ainsi que le rôle respectif des différentes sources du droit djiboutien.

 

 

L’intégration du droit djiboutien

 

L’intégration de Djibouti dans les ensembles régionaux auxquels il appartient soulève, sur le plan juridique, la question des bienfaits ou des méfaits de la diversité des droits. C’est à l’aide de trois exemples historiques – le passage de l’Ancien droit au Code civil en France, le cas des Etats-Unis et le cas de l’Europe – que nous tenterons de répondre à deux questions fondamentales qui se posent dans cette perspective : Faut-il uniformiser ? Comment uniformiser ? S’agissant de la première question – faut-il uniformiser ? – l’analyse des  trois principaux ordres de considérations – politique, sociologique et économique – révèle notamment que les seules considérations économiques ne permettent pas de répondre positivement dans ce sens et que seule une volonté politique suffisamment en adéquation avec la réalité sociologique des pays concernés permettrait d’envisager une issue favorable à une telle entreprise. S’agissant de la seconde question – Comment uniformiser ? –, plusieurs interrogations subsistent : Avec qui souhaite-t-on uniformiser son droit ? Quelle serait l’étendue de cette uniformisation et quels moyens déployer à cette fin ? S’agissant du choix des partenaires dans l’uniformisation, les différentes expériences précédemment évoquées semblent suggérer qu’une communauté de régimes politiques et qu’un niveau de développement économique similaire ou susceptible d’être rapproché soient des préalables nécessaires à l’uniformisation. La question de son étendue conduit à se demander si le rapprochement doit concerner la seule action publique ou s’il doit s’étendre au droit privé. Dans cette dernière hypothèse, il conviendra encore de savoir si ce rapprochement intéressera uniquement le droit commercial ou également le droit civil. Enfin, s’agissant des moyens, les échecs relatifs de l’Union européenne et le succès de l’uniformisation du droit en France conduisent à penser qu’une lente maturation de ce projet est impérative même si le jeu des règles de conflit peut permettre d’offrir un pis-aller à court terme.



[1] « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie et de sa conformité avec les dispositions pertinentes du droit des traités »

Système juridique Djiboutien

24 mars, 2011

Observations sur le rapport de

 Monsieur  Ali Mohamed Afkada relatif à l’organisation judiciaire de la République de Djibouti

par

M. Jean Pradel,

Professeur émérite de droit privé et de sciences criminelles

de la Faculté de droit et des sciences sociales

de l’Université de Poitiers

Ancien magistrat

 

 

En une trentaine de pages, Monsieur AFKADA, ancien procureur général  de la République et conseiller technique du Ministère de la justice, brosse un tableau synthétique de l’organisation judiciaire de Djibouti, le mot judiciaire incluant  tous les ordres juridictionnels à savoir l’ordre de droit commun, l’ordre de droit musulman, l’ordre coutumier et l’ordre administratif.

 

         Il nous est demandé de donner un avis extérieur sur cette structure juridictionnelle d’un pays, Djibouti, qui fut sous domination française à partir des années 1880 et devenu indépendant le 27 juin 1977.

 

         Deux observations préalables devraient être faites :

 

a)       Nous ne traiterons pas de l’organisation juridictionnelle antérieure à l’indépendance puisqu’elle n’est plus applicable, par hypothèse. Sans doute, les premiers textes pris au lendemain de l’indépendance de la jeune République avaient-ils décidé que le droit de l’époque coloniale resterait en vigueur en toutes ses dispositions non contraires à la souveraineté nationale et ce, jusqu’à ce qu’il soit légalement décidé de leur abrogation ou modification (article 5 de la loi du 27 juin 1977).

 

b)       Toute organisation juridictionnelle doit répondre à trois impératifs pour fonctionner à la satisfaction générale.

 

- Les juges doivent être indépendants et  impartiaux. Indépendants c’est-à-dire non liés au pouvoir exécutif, lequel ne saurait leur donner d’ordres. Impartiaux, c’’est-à-dire séparé des parties, ce qui  implique leur neutralité.

Ces qualités exprimées  par exemple dans la Convention européenne des droits de l’homme (article 6 paragr. 1) ne concernent que les juges. Elles ne s’imposent pas en règle générale aux membres du Ministère public, lesquels peuvent dépendre du pouvoir exécutif,  à certains égards du moins.C’est ce qu’a rappelé récemment la Cour européenne des droits de l’homme dans une affaire Moulin c/France (le 23 novembre 2010).

 

- Tout  système de justice -la remarque valant, notamment, pour la justice pénale- doit assurer la conciliation entre l’intérêt général et la personne, celle-ci étant considérée dans sa liberté, dans sa dignité et dans le jeu  de ses droits de défense.

 

- Enfin tout système de justice doit disposer des moyens suffisants à l’exercice de son fonctionnement. Ces moyens sont d’abord  humains : ils supposent des magistrats et des avocats bien formés en droit et, ne l’oublions pas, au point de vue déontologique (pensons au risque de  corruption) ce qui implique un salaire décent. Ces moyens sont aussi matériels : on retrouve les considérations financières en matière de locaux, de documentation juridique et en équipements traditionnels ou informatiques.

 

*

*   *

 

         A partir de ces observations, nous suivrons le plan du rapport de Monsieur AFKADA pour donner notre avis – qu’il soit favorable ou défavorable – sur chacun  des développements dudit rapport.

 

1-   Il n’y a pas lieu de s’attarder sur la cour judiciaire créée au lendemain de l’indépendance avec la loi du 16 novembre 1978. Les efforts du législateur pour moderniser la justice djiboutienne étaient évidents. Mais le nouveau système pêchait à plusieurs égards soulignés dans le rapport. Le plus grave était que les mêmes magistrats avaient vocation à statuer indifféremment en première instance et en appel, ce qui privait de toute valeur le concept d’appel et, du même coup, ôtait toute valeur à la décision rendue en appel.

 

On n’insiste pas d’avantage.

 

2- Par une loi du 10 octobre 1994, sont mis en place un tribunal de première instance et une cour d’appel : le grief invoqué à l’instant disparaît, une logique juridictionnelle étant retrouvée. Cela dit, entrons dans le détail.

 

 

                   a) Au passif : on notera que le texte dispose d’abord que le tribunal de première instance statue à juge unique dans toutes ses fonctions, sauf pouvoir du Président de faire appel, dans certains cas et sous certaines conditions, à une formation collégiale. Ces cas et conditions ne sont pas indiqués. Mais, de toute façon, accorder ici un pouvoir de décision au président parait contraire au principe d’égalité qui, en France du moins,   mais sans doute aussi à Djibouti, est un principe constitutionnel. Il est à redouter que le président –même si certains critères sont fixés par la loi-     agisse de façon plus ou moins arbitraire, en fonction de telles ou telles données de fait. Il faudrait donc décider, à notre avis, que dans tel ou tel cas, l’affaire sera jugée en fonction collégiale, donc de façon automatique et sans faire intervenir un magistrat, fut-il président. Par exemple en matière pénale, il pourrait être décidé que le tribunal siège à trois dès que le maximum de la peine encourue dépasse 3 ou 5 ans.

 

                   Une loi française du 29 décembre 1972 avait posé que pour certains délits peu graves, un jugement par juge unique pourrait intervenir sur décision prise au cas par cas par le président du tribunal. Cette réforme ayant donné de bons résultats (accélération du cours de la justice), le législateur envisagea en 1985 une généralisation du système à un très grand nombre de délits. Mais cette loi fut déférée au Conseil constitutionnel au motif, notamment, qu’elle violait l’article 6 de la déclaration de 1789 (qui  valeur constitutionnelle) selon lequel « la loi est la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Et les juges constitutionnels répondirent  « que le respect du principe d’égalité faisait    obstacle à ce que des citoyens se trouvant  placés dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes » (cons. Const. 22 juillet 1975, Allix et autres, D1977, 629, note L. Hamon et G.Levasseur ; JCP 1975 II 18200, note C. Franck, J.Pradel et A.Varinard ; les grands arrêts du droit pénal, 7ème éd. 2009, Dalloz p. 2 et s.).

 

                   Un second élément paraît discutable : celui que la cour d’appel est seule compétente pour statuer sur l’illégalité d’un acte administratif même si celle-ci a été soulevée devant le tribunal de première instance. Il en résulte que l’auteur d’une telle exception se voit privé du double degré de juridiction, son seul recours étant la Cour Suprême. Pourtant le principe du double degré de juridiction est en règle fondamentale.

 

b)    A l’actif : on notera le pouvoir d’inspection du tribunal et de la cour par le premier président et le procureur général. Les inspections doivent donner lieu à l’établissement d’un rapport. Ces hauts magistrats reçoivent d’autre part les comptes rendus d’activité du Président du tribunal et du procureur de la République.

En France, de tels comptes rendus existent également. Ils sont relatifs au fonctionnement de la juridiction et plus précisément en ce qui concerne la bonne administration de la juridiction. Ainsi peut-on connaître la quantité d’affaires traitées chaque année et le rythme d’expédition des affaires.

 

 

3 – L’existence de juridictions de statut personnel s’explique par le particularisme sociologique et religieux de la République de Djibouti.

    La lecture du rapport fait apparaître que la justice charianne applique les principes du droit commun comme l’appel, le contradictoire, la publicité des débats et, à peine de nullité, la motivation des décisions. La chambre d’appel fait partie intégrante de la cour d’appel de droit moderne et elle est collégiale. Elle est placée sous l’autorité et le contrôle du premier président de la cour d’appel.

Il est encore indiqué que, pour assurer le respect des principes fondamentaux du droit, la présence du ministère public aux audiences devient de plus en plus fréquente. Il faudrait aller plus loin et poser la règle de la présence systématiquement obligatoire du ministère public.

Enfin, il est important de prévoir une bonne formation des juges composant les juridictions de la charia. Le rapport a raison de le souligner. Il faudra bien veiller au respect de cette prescription dans la pratique.

 

         4 – Un développement est consacré  aux juridictions pénales d’exception. Elles étaient au nombre de deux, le tribunal de sûreté de la République (compétent pour connaître des atteintes à la sûreté intérieure et extérieure de l’Etat) et la Cour supérieure de justice (pour juger certains fonctionnaires et agents de l’Etat comme auteurs de faux, injures, vols…)

Ces juridictions sont supprimées. On en approuvera le principe car les juridiction d’exception souffrent de deux défauts graves qui se retrouvent toujours, même à des degrés divers : les juges sont choisis et les droits de la réforme sont réduits.

 

Le rapport n’indique pas comment ces infractions sont aujourd’hui traitées.

 

La France de son côté a connu des juridictions d’exception, notamment la Cour de sûreté de l’Etat et les juridictions militaires. Les infractions dont elles connaissaient sont aujourd’hui traitées par des sections spécialisées des juridictions de droit commun. La France n’a donc plus de juridiction d’exception, mais seulement des juridictions spécialisées, un peu comme pour les infractions commises par les mineurs.

Ce système pourrait être transposé à Djibouti, s’il ne l’a pas déjà été.

 

5 – La Haute cour de justice juge le président de la République et les ministres. Elle est imitée du droit français, sauf à noter qu’en France elle ne juge que le Chef de l’Etat, les ministres étant justiciables de la Cour de  justice de la république. Mais la conception djiboutienne est tout à fait raisonnable compte tenu de la taille du pays.

 

6- Des développements sont ensuite consacrés à la justice administrative. Initialement existait le conseil du contentieux administratif (CCA), avec une présidence assurée depuis la loi du 28 décembre 1982 par le président de la cour d’appel assisté de deux magistrats judiciaires. Ce système paraît contestable puisque la juridiction du CCA  n’était pas autonome, son personnel étant judiciaire, sauf le commissaire du gouvernement qui était un fonctionnaire. Il aurait été préférable de concevoir, à côté de la  justice civile (ou judiciaire), une justice administrative distincte. En effet, les problèmes ne sont pas les mêmes tout comme les textes et les      principes. Ainsi l’exigeait le principe de la séparation des pouvoirs. L’origine de ce principe, en France, remonte aux années 1790, époque où le législateur révolutionnaire avait soustrait aux tribunaux judiciaires la connaissance des actes de l’administration : les juges (judiciaires par hypothèse) étaient soupçonnés a priori de vouloir renouer avec l’opposition au gouvernement qu’avaient menée les Parlements de l’ancien régime. C’est ainsi que les recours formés par les administrés contre les actes de l’administration devaient être portés devant l’administration elle-même (S Guichard, G Montagnier, A.Varinaud et C. Debord Institutions juridictionnelles,10ème éd. 2009 Dalloz, 704). Ce rapide rappel historique fonde la nécessité d’une juridiction administrative autonome.

 

                   Sans doute, à Djibouti, la loi du 19 juillet 2009 érige-t-elle le CCA en tribunal administratif en premier ressort pour connaître de tout le contentieux administratif et, grande nouveauté, le président, les conseillers et le commissaire du gouvernement sont tous fonctionnaires de l’ordre administratif. Mais la réforme opérée par l’ordonnance du 10 avril 1979 à propos du CCA est maintenue par la loi de 2009 en ce que la Cour suprême est juge d’appel des décisions en matière administrative. Certes, est instituée au sein de la Cour suprême une chambre administrative. Mais la réforme reste contestable car finalement l’ordre administratif est encore fondu dans l’ordre judiciaire. Il faudrait créer un Conseil d’Etat qui pourrait être alimenté, dans un premier temps, par les membres de la Cour suprême composant la chambre administrative de cette cour. En définitive, il faut radicalement séparer les deux ordres juridictionnels : l’ordre judiciaire (avec un premier degré, un degré d’appel et un degré de cassation) et l’ordre administratif (avec, au premier degré, le tribunal administratif et au sommet un conseil d’Etat, avec même la possibilité de créer un jour une Cour administrative d’appel).

 

7 – Une loi du 2 juillet 1997, complétée par une autre du 1er août 2001, a institué la Cour des comptes et de discipline budgétaire. Celle-ci assure le contrôle sur tous les fonds publics, quel que soit le statut juridique de leurs gestionnaires ou bénéficiaires. Elle est autonome dans son fonctionnement. Le principe est parfaitement justifié. La France connaît cette juridiction depuis 1807, par imitation des chambres des comptes d’avant 1789.

    Les décisions de la Cour des comptes djiboutienne peuvent être déférées en appel devant la Cour suprême. Là encore, il apparaît que tout  converge finalement devant la Cour suprême. Le droit français prévoit la possibilité d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat.

 

8- La Cour suprême

 

         Une ordonnance du 10 avril 1979, déjà évoquée, a créé la Cour suprême, avec cette particularité -déjà notée à certains égards- qu’elle est commune à tous les ordres juridictionnels : ordre coutumier, ordre de droit commun, ordre administratif, ordre des comptes et de la discipline budgétaire. Le rapport  AFKADA passe en revue les diverses fonctions de la Cour suprême.

 

         a) La Cour suprême est le tribunal des conflits de la République, qu’il s’agisse de conflits positifs ou négatifs. Il  eût été possible et même     souhaitable que la juridiction des conflits soit un organe autonome, ce qui apparaît nécessaire notamment dans le cas de conflit entre un tribunal ordinaire et un tribunal administratif. Ou bien alors, dans ce cas, il faudrait au moins prévoir que la juridiction des conflits soit composée à parité de membres de la chambre ordinaire de la Cour suprême et de la chambre  administrative de ladite cour.

 

         b) La Cour suprême est chambre des comptes publics de la Nation. Elle procède à l’examen des pièces chaque année et elle établit un rapport qui est transmis au Président de la république. Elle peut aussi constituer le coupable en débet et le condamner au remboursement. Elle peut aussi prononcer des sanctions disciplinaires. Bien que cela ne soit pas précisé, on peut imaginer que la Cour suprême puisse saisir aux fins d’expertise un spécialiste des comptes publics.

 

 

c)                La Cour suprême est juge d’appel du CCA et de la Cour des comptes. On a déjà  indiqué que le juge supérieur du CCA devrait être une juridiction distincte, de type conseil d’Etat.

 

d)               Enfin la Cour suprême est juge de cassation. Elle est le « juge   des jugements », « le juge des juges » comme le dit excellement le rapport Afkada. Il était évidemment indispensable de créer une telle juridiction pour assurer l’unité de la jurisprudence.  L’ordonnance de 1979 créatrice de la Cour suprême dit très bien « qu’elle procède à un examen en droit de l’affaire » et que « si elle estime que l’application des règles juridiques a été satisfaisante elle rejette le recours par une décision motivée en droit ». Plus précisément, le mécanisme du contrôle de la Cour suprême est imité du droit français et il n’y a rien à redire à ce système qui a fait ses preuves en France depuis deux siècles.

 

L’ordonnance prévoit une disposition originale. Si la Cour suprême constate qu’un texte antérieur au 27 juin 1977 (date de l’indépendance de Djibouti)  «lui paraît contraire à la souveraineté nationale », elle « prend un arrêt préalable au fond « pour alerter le gouvernement » (art 5). C’est une règle générale dont on a pu constater des précédents en 1789 en France ou en 1917 en Russie avec la révolution bolchevique.

 

         Sur le plan organique  la nouvelle loi du 21 novembre 2010, prévoit une composition plus précise et proche du droit français avec une assemblée plénière, une chambre mixte, une chambre civile, une chambre commerciale, une chambre sociale, une chambre criminelle, une chambre du statut personnel et coutumier, une chambre administrative et financière, une chambre d’examen préalable.

 

*

*    * 

 

         Quelques observations finales en marge du rapport :

 

- Il est peu question du Conseil constitutionnel. Il conviendrait de créer un contrôle a priori de la constitutionnalité d’un texte qui vient d’être voté. La possibilité d’un contrôle a postériori à l’occasion d’un procès en  cours est admis et l’on s’en félicitera ;

 

- il n’est pas question dans le rapport des juridictions pour mineurs. Il est bien évident que de telles juridictions doivent être instituées ; il en est de même de la juridiction d’instruction, à moins que l’instruction soit menée par le ministère public assisté de la police judiciaire.

 

- Délicate est la question du statut des magistrats. Il ne semble pas y avoir de Conseil supérieur de la magistrature, cet organe de nomination, d’avancement et de discipline de tous les magistrats (du siège et du parquet), que connaissent de très nombreux droits d’Europe. En outre se pose la question de l’unité/dualité du corps des magistrats. La France reste unitaire, au motif que les deux fonctions de juge et de procureur sont complémentaires. Mais l’hésitation reste permise et beaucoup de droits étrangers sont dualistes.

 

- N’oublions pas l’épineux problème de la formation professionnelle, de plus en plus importante avec la complexité croissante du droit à la fois dans sa dimension technique (on pense au droit économique) et dans sa dimension des principes fondamentaux dégagés de plus en plus souvent par les juridictions internationales.

 

-  Enfin, une attention doit être portée à l’aide judiciaire. Tout citoyen a le droit d’être défendu et l’on sait que parmi les «consommateurs » de justice, beaucoup sont pauvres.

 

 

         En conclusion, le système actuel de Djibouti est déjà assez satisfaisant sur bien des points, par exemple sur la création d’une Cour suprême. Quelques réformes s’imposent dont certaines alourdiront la finances publiques. Mais un Etat doit savoir établir des priorités. Celle de l’Etat du droit en est un. On ne peut en effet lésiner sur la justice.

 

 

Classement des économies

14 décembre, 2010

Classement des économies

International Finance Corporation World Bank

Doing Business

Les pays sont classés en fonction de la facilité d’y faire des affaires, de 1 à 183, la première place indiquant le plus haut niveau de facilité. Un classement élevé sur l’indice de facilité de faire des affaires signale un environnement réglementaire propice aux opérations commerciales. L’indice correspond à la moyenne des classements sur les 9 indices étudiés. Chaque indice est affecté du même coefficient.

Economie Facilité de Faire des Affaires ▲ Création d’entreprise Octroi de permis de construire Transfert de propriété Obtention de prêts Protection des investisseurs Paiements des impôts Commerce transfrontalier Exécution des contrats Fermeture d’entreprise
Arabie Saoudite 1 1 1 1 1 1 3 2 14 7
Bahreïn 2 8 2 4 4 4 6 5 9 1
Emirats Arabes Unis 3 4 3 2 2 12 2 1 13 16
Qatar 4 11 4 6 12 8 1 7 5 2
Tunisie 5 5 11 7 4 5 11 4 3 3
Oman 6 7 6 3 10 8 4 10 6 8
Koweït 7 14 7 10 4 2 5 13 8 6
Égypte
Subnational Data
8 2 17 11 2 5 16 3 16 14
Yémen 9 6 5 5 14 15 17 15 1 9
Jordanie 10 12 8 13 10 12 8 8 12 11
Liban 11 10 15 14 4 8 9 11 10 13
Maroc
Subnational Data
12 9 9 15 4 16 15 9 7 5
Iran, République islamique 13 3 16 17 4 17 14 17 2 12
Cisjordanie et Gaza 14 16 18 8 15 3 7 12 4 17
Algérie 15 15 12 18 12 5 18 16 11 4
République arabe syrienne 16 13 14 9 15 11 13 14 18 10
Djibouti 17 18 13 16 18 18 12 6 17 15
Irak 18 17 10 12 15 12 10 18 15 17

 

LA concurrence entre les grands systèmes juridiques : point de départ de la globalisation du DROIT

22 novembre, 2010

Le thème de la compétition internationale des systèmes juridiques est un phénomène aux confins du droit et de l’économie, des relations internationales et du droit comparé. C’est une pièce qui se joue sur plusieurs scènes en même temps avec des personnages changeants.

La concurrence entre les systèmes juridique peut être soit verticale ou horizontale . Elle est dite verticale, quand elle confronte les ordres juridiques nationaux et supranationaux. Par exemple, une loi nationale et une convention internationale. Néanmoins, la hiérarchie des normes juridiques empêche que ces ordres juridiques soient véritablement en situation de rivalité (Exemple en droit français, article 55 de la constitution relative à la supérioté des traités sur la loi).

Elle est dite horizontale lorsqu’ ‘elle joue entre droits nationaux ou entre grandes traditions plurinationales. Cette fois, la rivalité oppose bien des systèmes placés sur un même pied d’égalité.
Notre analyse se bornera donc à cette compétition horizontale des systèmes juridiques, à l’exclusion de la concurrence verticale. Toutefois fois cette dernière actuellement soulève certaine difficulté dans la pratique.

Sur la scène internationale, on ne doute moins que la puissance n’est pas seulement militaire ou économique. Il est d’autres forces moins visibles, comme la langue, l’éducation, la recherche et l’innovation. Le droit fait partie de ces « atouts immatériels », lui qui traduit un projet politique, une culture, un mode de pensée. Le rayonnement des systèmes juridiques permet donc de mesurer celui des États.
Plus prosaïquement, le droit est aussi un facteur de compétitivité économique. Un moyen de s’imposer dans le grand marché planétaire consiste à exporter ses structures juridiques (exemple l’expansion du code civil français au 19ème siècle). Si un système est, à tort ou à raison, réputé plus attractif que d’autres, il a des fortes chances d’étendre son influence. Ce qui est excellent pour les affaires…
Pour mieux comprendre l’objet de cette étude, nos réflexions seront focalisés sur les systèmes occidentaux, tradition civiliste, Civil Law comme disent les américains, et Common Law. Ce ne sont ni les plus anciens, ni les plus vertueux. En revanche, ils se caractérisent par leur tendance impérialiste. Ils se présentent comme des modèles et ambitionnent de se partager l’atlas du droit.
La tradition romano-germanique se répand au-delà de l’Europe continentale ; le « monde » du Common Law déborde les pays anglo-saxons.
La compétition entre ces deux systèmes s’est récemment exacerbée), comme en témoignent les rapports Doing business de la Banque mondiale. Cette rivalité des systèmes juridiques devrait créer un cercle vertueux : c’est une promesse d’émulation donc de progrès. Hélas, la concurrence est décevante, en raison sans doute de son exacerbation. Elle est dévoyée, car réduite à la seule rationalité économique.
On envisagerait successivement et brièvement ces deux aspects de la compétition internationale des systèmes juridiques, à la fois exacerbée (I) et dévoyée (II).

I) Une compétition exacerbée

La compétition est aussi ancienne que les systèmes juridiques, mais elle s’est renouvelée et amplifiée. Ceci sous l’effet conjugué des évolutions géopolitiques et de la mondialisation des échanges. La concurrence se durcit sur un double terrain, « macrojuridique » et « microjuridique » – veuillez pardonner ces néologismes.
Par macrojuridique, on entends la dimension institutionnelle du droit. La « cible », ce sont les États et communautés d’États souverains. Auteurs de la règle de droit, ils sont invités à s’inspirer de tel ou tel système juridique pour forger le leur.
La première forme de compétition est apparue avec l’avènement des États nations. Elle joue, entre droits nationaux ou traditions juridiques, pour servir de modèles à d’autres droits nationaux. Cette concurrence joue aussi bien entre traditions différentes qu’au sein d’une même tradition. Par exemple dès le XIXe siècle, la France et l’Allemagne ont rivalisé jusqu’en Extrême Orient, pour occidentaliser le droit japonais. Aujourd’hui, la rivalité s’accentue entre le Civil Law et le Common Law. L’enjeu est d’importance. Conséquence de mutations politiques et/ou économiques, nombre d’États sont amenés à réinventer leur système juridique. C’est le cas du Rwanda en Afrique, de la Fédération de Russie, des nouveaux États d’Europe centrale et de l’Est, des puissances émergentes en Asie et Amérique latine, etc. Ces nouveaux marchés attirent toutes les convoitises.
Or un bon moyen de s’y imposer économiquement est de les dominer, déjà, juridiquement. Dès lors, les « émissaires » de chaque système se livrent à des campagnes de promotion de leur droit.
Le second forme de concurrence est née avec le mouvement d’unification du droit. Elle joue cette fois pour modeler les instruments internationaux d’unification. Cela est vrai aussi bien à l’échelon mondial qu’à l’échelon régional. Nous prendrons l’exemple de la construction européenne.
D’une part, l’élaboration du droit communautaire a changé. Longtemps, elle a été dominée par la recherche de compromis. Les normes communautaires tentaient de faire une synthèse des droits nationaux. Maintenant, il s’agit plutôt de sélectionner le droit national jugé le plus « performant ». Le compromis « porte moins sur le contenu des textes que sur … leur adoption ».
D’autre part et bien qu’elle s’en défende, l’Union européenne envisage de se doter d’un droit commun. Notamment d’un droit commun des contrats et des obligations, au service du marché intérieur. Or le Civil Law continental et le Common Law insulaire se partagent l’Union.
L’antagonisme est profond car il porte sur la méthode. Adopter un instrument d’unification, c’est se doter d’un corpus de règles écrites. Cette démarche marque toujours une victoire de la tradition civiliste, des « droits du livre ».

Par opposition à la macrojuridique, la microjuridique désigne la dimension individuelle du droit. Ici la « cible » ce sont les « destinataires » de la règle, non plus ses auteurs mais ceux qui y sont soumis. Ils sont incités à choisir tel système juridique pour régir leur situation. Cette concurrence-là est moins libre que la précédente. Elle suppose que les États laissent aux personnes le choix du droit applicable à leur activité.
L’attractivité des systèmes juridiques influence les décisions des opérateurs économiques. Soit pour s’implanter dans un pays donné ; soit pour choisir la législation nationale applicable, et la juridiction compétente en cas de litige. C’est le forum shopping.
Sur ce point, une étude anglaise vient de bousculer les idées reçues. La pratique des affaires n’est pas, partout, dominée par le Common Law. Deux instituts de recherche de l’Université d’Oxford ont mené une enquête auprès des directeurs juridiques d’entreprises européennes opérant à l’international. Divine surprise ! Le droit préféré de ces décideurs est tout bonnement … celui qu’ils ont étudié à l’Université. Sinon, c’est le droit suisse qui est privilégié.
Seul un tiers de leurs contrats commerciaux sont soumis au droit anglais ou américain.
Autre surprise de cette enquête, les instruments internationaux d’unification( par exemple relatifs au droit commercial ou comptable ou au droit des sûretés dans l’espace OHADA) sont encore peu prisés de la pratique des affaires. Les droits nationaux et traditions plurinationales ont donc de beaux jours devant eux … et avec eux la compétition des systèmes juridiques.
Malheureusement, celle-ci est dévoyée et son exacerbation récente n’y est pas étrangère.

II) Une compétition dévoyée

Dans la compétition internationale des systèmes juridiques, l’approche économique est pertinente. Mais sur ce terrain, la concurrence est devenue déloyale, faussée entre Civil Law et Common Law. Surtout, une perspective exclusivement économique est appauvrissante, tronquée.
L’attractivité du droit ne se mesure pas uniquement à l’aune de l’efficacité économique. La compétition est entravée, en particulier par la Banque mondiale. Dominée par quelques idéologues, elle mène l’offensive en faveur d’une américanisation du droit.
La Banque mondiale agit d’abord par l’intermédiaire des Rapports Doing business qui ont vu le jour en 2003. Les droits nationaux y sont évalués selon la facilité à « faire des affaires ».
Curieusement, ces rapports concluent que les pays de tradition civiliste sont peu performants – c’est un euphémisme.
Par exemple en 2007, sur l’indicateur de facilité d’enregistrement d’une propriété, la France a été classée 160e … sur 175 ! Ce qui a suscité l’émoi du Conseil supérieur du notariat. Encore dans le rapport de 2010, notre pays est classé au 163 position sur le plan de la facilité « à faire des affaires »
Ces Rapports Doing Business ne sont qu’une caricature d’analyse économique du droit. D’ailleurs, ces rapports ne prennent pas en compte certains indicateurs tels que « la sécurité, la stabilité macroéconomique, la corruption, le niveau de compétences de la main-d’œuvre ni la solidité du système financier dans les pays évalués ».
Nul n’est plus dupe de ces comparaisons déformées d’experts mal identifiés. Un exemple dans le rapport 2009, avec l’indicateur « coût du travail ». La question était posée de la possibilité d’organiser une semaine de 50 heures pour faire face à une activité saisonnière. Réponse négative pour la France mais positive pour le Royaume Uni. Bizarre, puisque c’est une même directive communautaire qui s’applique. La France a ainsi perdu vingt places au classement de cet indicateur.

Après le dénigrement, le chantage. La Banque mondiale oeuvre aussi de façon plus discrète … et ravageuse, en usant d’un levier financier. Cette autre altération de la concurrence s’effectue par le biais des aides au développement des pays émergents. En coulisses, un élément de la négociation consiste dans l’adoption d’un système juridique calqué sur les modèles Anglo-Saxons.
Malheureusement, la riposte du Civil Law se fait attendre. Les rapports Doing Business sont contestés, mais la France n’est qu’aux prémices de la prise de conscience. Le pouvoir politique n’a pas pris toute la mesure de la compétition.

Il faut néanmoins saluer les activités de l’OHADA en Afrique pour le droit Africain des affaires. Elle vise à faire uniformiser les règles de droit des affaires pour tous les Etats membres. C’est à ce niveau qu’une riposte peut être efficace.
Mais, le Common Law et le Civil Law se partagent le continent africain.

Enfin et surtout, la compétition est tronquée. En peu de mots, le droit n’est pas soluble dans l’économie. Un système juridique incarne des valeurs, présente des vertus et des travers que l’analyse économique est proprement incapable de saisir, a fortiori de mesurer. Par conséquent, on ne doit pas envisager la compétition des systèmes juridiques du seul point de vue des indicateurs
économiques. C’est une vision tronquée, une relégation du droit. Il faut lui redonner sa place, non au-dessous mais aux côtés de l’économie.
Par exemple en droit des contrats, pour la prescription de la garantie que le vendeur doit à l’acheteur en cas de défectuosité de la marchandise. Lorsqu’on raccourcit le délai de la garantie, par un effet mécanique, les produits sont fabriqués de telle manière que leur durée de vie diminue. Les coûts de production et de transaction sont minorés d’autant. Ainsi la protection du consommateur l’est également. Et les biens de consommation durable deviennent plus vite des déchets. La sécurité et l’environnement sont sacrifiés sur l’autel du profit.

Pour conclure, si la compétition internationale des systèmes juridiques est un exercice de comparaison, alors la meilleure part revient au droit comparé. Or la comparaison des droits donne parfois des idées d’unification du droit. Ici apparaît une ultime compétition, entre droits nationaux et instruments internationaux d’unification. Le droit de l’Union européenne en fournit plusieurs illustrations. Ainsi, la construction du droit européen des contrats mettra en concurrence, outre les droits des États membres et l’acquis communautaire, les conventions internationales portant droit uniforme, ainsi que les divers projets de codifications doctrinales.
Toutefois, ces instruments internationaux d’unification ne sont pas (encore) des systèmes juridiques. Par conséquent, leur rivalité naissante avec les droits nationaux … est une autre histoire.

Appel à communication

10 novembre, 2010

Journées des  réflexions sur le système juridique djiboutien : Aspects du droit privé/états de lieux et perspectives : Le premier volet de l’axe « Droit et Développement »

Le centre de recherche de l’université de Djibouti en collaboration avec la faculté du droit, d’économie, de gestion (FDEG) de l’université de Djibouti et l’association amis juristes de Djibouti organise le 21,22,23 février 2011, des journées de réflexions sur le système juridique de Djibouti, sur les aspects du droit privé : 1er volet

Ces conférences de réflexion permettront de réunir l’ensemble des juristes chercheurs et praticiens du droit de la république de Djibouti. Tout comme les autres pays africains, la république de Djibouti, souhaite développer des recherches dans le domaine de sciences juridiques en vue de bénéficier des expériences des chercheurs internationaux et de mettre les sciences juridiques au service du développement.  

Les communications pourront être présentées sous formes orale ou diaporama. Les auteurs vont choisir les thèmes proposés dans le programme ci-joint en annexe. Les travaux seront orientés principalement vers la rationalisation et la modernisation de notre corpus juridique. Il faudra garder à l’esprit que l’idée suivante : « Le droit moderne n’a pas pour objectif de déraciner nos valeurs, mais vient les couronner ».

Les auteurs des communications doivent joindre à leurs communications un plan détaillé avec une bibliographie. Les communications en langue arabe seront traduites par les membres de l’association amis juristes afin de faciliter la compréhension aux intervenants étrangers. De plus, il est nécessaire que les communications s’inscrivent dans le temps court (de 10 à 15 mn au maximum).

Les propositions de communication doivent être envoyées ou déposées au secrétariat du centre de recherche de l’université de Djibouti par retour et au plus tard le 24 décembre 2010 avec :

Ø  L’article complet de 4 pages aux maximum

Ø  Bibliographie

Ø  Un cv de l’intervenant

À l’attention du bureau de l’exécutif de l’association , à l’adresse courriel : amisjuristes.dj@gmail.com, avec en « objet » du courriel : communication conférence sur le système juridique de Djibouti.

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